反垄断存在的问题 

经济垄断和行政垄断等问题在我国广泛存在，解决的呼声日渐高涨。但我国至今没有一部专门的反垄断法，也没有独立的反垄断执行机构和有效的操作程序。这方面的空白造成了一个巨大的法律空洞，使得市场竞争机制难以得到全面有效的保护，对我国社会主义市场经济的运行与发展极为不利。

(一)反垄断最主要是反行政垄断

　　目前在中国，反垄断主要是反对行政垄断，因为政府部门滥用行政权力会给市场竞争带来严重的损害。当前，行政垄断有各种表现形式，包括强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定。

这些行政垄断中，主要指政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或妨碍市场竞争。比如是一些集行政管理和生产经营为一体的行政性公司凭借政府给予的特权，在某些产品的生产、销售或原材料采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。

    (二)法律界：谁来执行是关键

目前，律师最关心的就是法律对于反垄断机构的规定，反垄断的主管机关如何设置，它的权限如何界定，“这些对于法律的执行来说是决定性的”。

（三）消费者：我更关注“行业垄断”

在街头采访发现，对于反垄断立法，普通市民了解并不多。虽然有专业人士认为，这次反垄断立法对行业垄断行为的影响有多大尚难预料，但普通市民在讨论反垄断立法时，“行业垄断”却是实实在在的“焦点”。

（四）企业界：关心“并购和定价”

于律师的客户大多是国内外著名的企业，在咨询和培训中，他发现，对于反垄断法，企业最关注的有两个内容，“一个是并购，一个是定价”。

（五）我国反垄断的主要对象

在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法就没有很大的效力。反对行政垄断，这是我们国家反垄断法的特色，也是我国目前反垄断法最主要的内容。

反垄断法究竟反什么？

（一）“经济宪法”反垄断法

什么是《反垄断法》？ 它被喻为市场经济国家的“经济宪法”，目前全球有近90个国家颁布和实施了，它是为了解决经济生活中存在的垄断与限制竞争行为，维护公平竞争，保护消费者的合法权益而制定的一部法律。

世界各国的反垄断一般都是针对垄断行为而言的。反垄断应该从市场上寻找解决问题的办法，例如取消市场禁入，而不应该用行政命令强行分拆。

与西方国家不同，由于我国的市场经济不是由自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由计划经济体制下的行业性垄断竞争性的市场经济，因此，行政性垄断是我国政治和经济的一个特有现象。

在市场经济国家中，反垄断法占有极重要的地位。在美国，它被称为“自由企业的大宪章”，在德国更是被尊为“经济宪法”，在日本则是“经济法的核心”。早在一百多年前，美国就颁布了《谢尔曼法》，继美国之后，日本、德国等都相继出台了类似的反垄断法。目前世界上颁布反垄断法的国家约有80多个。那么，反垄断法究竟反什么？怎样反？由谁来反？

（二）我国反垄断立法现状

遗憾的是，尽管早在1994年，我国便已将《反垄断法》列入立法规划，但最终因为各种原因没能出台。综合各方面的信息，我们可以发现，真正制约中国《反垄断法》出台的原因，在于人们对于一些立法规定的内容存在争议。这些争议主要包括两点：一是反行政性垄断是否纳入法律范畴；二是关于具体的法律执行机构如何设置的问题。

关于前者，主张纳入立法的人认为，行政性垄断行为已经给市场经济的公平竞争带来了巨大的负面效益。如果不涉及反行政性垄断，中国的市场经济也就永远不可能走向成熟。而反对者则认为，由于行政垄断涉及政治体制问题，根本不是一部《反垄断法》能够很好解决的，因此即使把反行政性垄断的内容纳入《反垄断法》，也不会起多少实质性作用。

面对针锋相对的对立观点，我们能够清晰地看到立法者在其间摇摆不定：2006年6月7日国务院原则通过的《反垄断法（草案）》，因为将“反行政垄断”整章删除而引起了社会的广泛议论。之后，全国人大常委会法制委负责人又表示，《反垄断法（草案）》将保留“反行政垄断”。但同时，在《反垄断法（草案）》中，增加了新条款———“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，显然，这是一个妥协性的规定。

而在立法机构设置问题的争议中，我们也可以看到不同利益群体的迥异观点，诸如重新设立独立机构还是与既有机构合并设置，目前的发改委、商务部、工商总局的有关职能如何配置和协调等等。类似的众多细节问题缠绕住了《反垄断法》的立法进程。今天国务院将成立反垄断委员会的消息也在实质上为这些争议给出了一个大体的说法，也就是将设置全新的立法机构负责反垄断法律行为。但遗憾的是，各相关部门的职能具体如何划分和整合尚待确认。

长达十数年之久的争议，导致《反垄断法》立法踯躅不前。这些争论看似张扬了利益主张，使得各方观点都获得了充分表达。但是纠缠在争议中的是十几年间已然发生的巨大社会成本，而这些成本却在看似热闹的争议中被忽视。

早些年的彩管行业联合限产，本已经是严重的限制竞争行为，但我国法律对此没有明确的禁止性规定；而今年国内两大家电连锁巨头，国美与永乐的合并，让已经被进场收费等滥用垄断势力行为，所压榨的制造业企业更加是雪上加霜；从外资并购来看，凯雷收购徐工涉嫌垄断与影响国家经济安全，但是商务部对该并购的审核，却引发了国外媒体对中国“关闭国门”的质疑，而伴随其后的SEB收购苏泊尔案遇阻，则出现了反外资垄断行为泛化的倾向……

诸如此类因反垄断法律缺失而引发的案例，固然是中国经济由充分竞争走向垄断竞争阶段的必然反映。但必须强调的是，恰恰是因为久拖不决的争议和纠缠，使得这样的转变付出了巨大的社会成本。如果有《反垄断法》的规范约束，诸多的争议和无谓的怀疑都能够烟消云散，企业非竞争性行为将被制止于雏形，而正当的市场势力增长则不会图耗在无谓的等待中。可以说，作为最大的发展中国家和潜在经济强国，至今没有颁布《反垄断法》，已经严重不利于社会主义市场经济体制的完善和发展。

事实上，经过20多年的改革，我国已经完全具备了制定和执行反垄断法的基础和条件：一是原有计划经济条件下的行政性价格垄断制度已经被打破；二是国有企业“一统天下”的所有制结构不复存在，民营、外资经济主体实力不断壮大；三是国有企业也在事实上享有越来越大的经营自主权，市场化的激励约束机制尽管有待完善，但是毕竟已经基本建立，国有企业已经成为独立自主的市场主体。因此，我国当前制定和颁布反垄断法决不是未雨绸缪，更不是超前，而是迫切需求求。

总之，围绕《反垄断法》立法的种种利益主张本身并没有错误，但这样的主张需要一个合理的妥协优化的机制，这正是久盼十数年的反垄断立法，给予我们的警示。

（三）反什么——行政性垄断难题

参照进入障碍的区别，垄断可以从其成因上区分为：长期平均成本递减导致的自然垄断；具有市场势力的经济垄断；由于政府授权导致的行政垄断。行政性垄断是反垄断法中呼声最高、分歧最大的内容。

行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最受争议的垄断。

据悉，反行政性垄断的去留分歧很大，争执双方各执一词，且都理由充分。

反对意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。

况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部《反垄断法》能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐渐解决。在我国现有的政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也不会起多少实质性作用。

同时，国际经验也表明，国外主要国家的反垄断法都主要规范经济性垄断行为，各国直接在《反垄断法》中限制行政性竞争的情况也极少。因此，要促进中国当前尽快出台一部《反垄断法》的话，不宜将“行政性垄断”的规制立法纳入其中。

支持保留反行政性垄断内容一方则认为，正因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比，行政性垄断在中国的经济生活中更为普遍，是目前最庞大的垄断力量，已经给市场经济的公平竞争带来了巨大的负面效益。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。

针对这一分歧，国务院法制办公室主任曹康泰表示：“虽然从理论上和国际通行做法看。行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题。反垄断法也很难从根本上解决这个问题。但是。从我国实际出发。在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中对禁止行政性限制竞争做出明确、具体的规定。既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度。又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。”

于是，最终，首次提请审议的反垄断法草案在原则规定行政机关不得滥用行政权力排除限制竞争的同时，还以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。

（四）谁来反

——反垄断机构的双层模式

法律的生命力在于实施。反垄断立法的一个重要内容，就是如何规定反垄断机构的设置。社会上对这个问题的看法莫衷一是。最终，对于备受关注的反垄断机构问题，草案规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。

“反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。

而国务院“反垄断执法机构”，则负责具体执法工作。考虑到建立全国统一、竞争有序的市场体系的要求和反垄断执法的特点，草案规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。为了便于严格统一执法，草案还规定了国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。

（五）怎样反

——“三大制度安排”

反垄断法头顶“经济宪法”等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济体制。大部分的反垄断法规则可以通过基础法律制度来完善解决。

参照国际惯例，提交初审的《反垄断法》草案，主要由禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制规制经营者集中三大部分组成。

（１）垄断协议将不具有法律效力

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。一般具有三方面的特征：一是实施主体是两个或两个以上的经营者；二是共同或者联合实施；三是以排除、限制竞争为目的。

经营者达成垄断协议是经济生活中一种最常见、最典型的垄断行为，往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。但同时，在实践中经营者达成的某些协议虽然具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法又大都规定在一定情况下，对经营者达成的这类协议予以豁免。

因此，我国反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。

同时，草案又规定了豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议，如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。

（２）禁止六种滥用市场支配地位行为

根据草案，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一以上的，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到三分之二以上的，或者三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到四分之三以上的，都可以推定经营者具有市场支配地位。

市场份额并非惟一的判定标准，为了便于反垄断执法机构准确有效地执法，草案还规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，包括该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及其他经营者进入相关市场的难易程度等。并以经营者在相关市场的市场份额为依据，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的三种情形，以对具有市场支配地位的企业实施有效的监督，防止和制止其滥用市场支配地位。

（３）经营者集中须事先申报

经营者集中，是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。

经营者集中的结果具有两面性：一方面有利于形成规模经济，提高经营者竞争力；另一方面，过度集中又会产生或者加强市场支配地位，限制竞争。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，草案根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的作法，为经营者集中设计了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报；未申报的，经营者不得实施集中。

草案规定了一般行业和领域经营者集中的具体申报标准，即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币。同时，关于银行、保险等特殊行业的申报标准，国务院将另行制定。