外资并购中反垄断问题研究
内容提要
随着中国的经济开放日益深化，外资以并购方式进入中国市场已经成为外商对华直接投资的一个趋势。它给我国经济带来来正面和负面的双重影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不容忽视，比如产生，损害我国国内市场的自由竞争秩序和我国广大消费者的利益。在中国入世后，经济正在逐步融入世界经济，我国的涉外经贸法律必须与WTO的法律原则和协议保持一致，这是我国政府入世时的承诺。如何与世界接轨，建构、完善竞争法制，建立我国的反垄断法，已经成为学界关心的议题。本文主要是从外资并购的角度入手,以比较的方法来研究各国法律关于反垄断法律的规定异同，讨论外资并购中所涉及的反垄断问题。期望借鉴国外的立法经验寻找到建立一套既有利于吸引外资，又有利于保护竞争反对垄断的符合中国国情的反垄断法律制度的方法。
第一章绪论。指出本文的研究背景、意义和研究方法。
第二章外资并购与反垄断概述。分析我国外资并购中反垄断立法的局限性以及外资并购中的反垄断法律问题产生的原因，对其利端和弊端作了论述，提出外资并购可能会对我国经济安全产生垄断威胁。本章得出结论在我国建立反垄断法规制外资并购势在必行。本章还介绍了西方主要发达国家关于外资并购的反垄断立法体系并对外资、并购及外资并购的反垄断进行法律界定。
第三章外资并购中反垄断立法的法理基础包括价值取向和国民待遇问题。本章提出了通过法律手段来规制外资并购中垄断所要达到的目的是使市场保持有效竞争状态，认为我国构建外资并购的反垄断法体系的价值取向应该是促进竞争，维护竞争秩序同时兼顾本国的根本的经济利益。鉴于我国的入世承诺，我们应该对外资采取国民待遇，但是由于我国市场经济的特殊性，国民待遇原则应结合维护国家安全利益，应有适当例外以保护我国的幼稚产业。
第四章外资并购反垄断法律控制的实体规范。本章论述了西方各主要国家规制跨国并购中垄断的政策导向和规制原则，对垄断性并购的实质性要件、分析方法和豁免制度进行了比较分析。
第五章外资并购反垄断法律控制的程序规范。包括外资并购反垄断控制的主管机关的设置，反垄断控制的申报和调查程序以及反垄断域外适用制度。
第六章国际反垄断法的立法趋势。承接第五章关于域外适用的法律问题提出制定国际反垄断法是将来规制跨国并购的反垄断的立法趋势。我国应抓住时机，参与国际反垄断法的制定。
第七章结论与展望。简要总结本文的观点，并对我国外资并购中反垄断立法的完善提出了建议与展望。
[关键词]:外资并购
反垄断立法
国民待遇
竞争
在市场经济中，适者生存、优胜劣汰是企业成长的基本规律。因此，在现代为了适应激烈的市场竞争和日益多元化的市场模式，企业愈来愈趋向选择集中生产的模式，公司之间互相兼并发展成为大型企业从而增强竞争力获得更为丰厚的利润。正如乔治•斯蒂格勒所指出的，没有一家美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的。
由于我国过去一直强调“自我积累、自我发展”，要求企业通过自己的积累来扩大生产规模，因此企业并购在我国在1990年后才零星出现。即便如此，我国企业并购的发展很快，并以星星燎原之势在中华大地展开。自九十年代上海和深圳两个证券交易所建立起，证券市场得以启动，国有企业改革深化，中国证券市场继续发展，无论是市场容量，交易手段，监管规则还是并购数量等方面都有了长足的发展。当今的中国，越来越多的企业在改革和发展中走向资本市场，采取引进外资的方式迈上以市场为依托的产权改革和制度创新之路。
然而，大量外资的涌入中国利弊相倚。随着中国法律体系与世界不断接轨，外资投资的门槛逐渐降低，越来越多的外资涌入中国，采取的方式以新建投资（Greenfield
investment）为主过渡到并购现有企业为主，并购在21世纪将成为一个主要的外商投资的方式。据2003年中国企业并购报告称2003年前十个月共发生50起重大的并购重组活动2003年，外资并购国有企业的案例明显增多。比如，2003年2月，三星康宁(马来西亚)有限公司以每股2.1415元的价格，收购赛格集团原持有的赛格三星14.09%的国有法人股股权。
2月28日，高盛公司与华融资产管理公司成立的合资企业收购了华融公司价值19.7亿元的不良资产，收购金额为资产面值的10%。6月11日，嘉士伯亚洲公司以2626万美元的总价购入大理啤酒集团的全部股权并承担相应的债务。7月18日，法国彩电巨头汤姆逊以6.68亿元受让福地科技的全部3条彩管生产线及其配套动力等资产。10月9日，保险及金融服务公司美国国际集团协议收购中国最大的综合保险商中国人保9.9%的股份。此外还有中华煤气公司(港资企业)收购深圳燃汽公司30%的股权，香港九龙巴士公司收购深圳公交公司35%的股权，世界上最大的水务企业法国威力雅公司收购深圳水务集团公司45%的股权，香港五牛集团公司收购深圳食品公司70%的股权等等。2003年中国最大的十起并购事件中，八项事件都涉及跨境并购交易。无论在数额、影响力，还是在交易方式上，2003年的跨国并购交易都有显著的升级。
然而我国的主流观念仍是在吸收外资这个层面考虑问题，忽略利用全部政策和法律资源来培育中国企业产业价值链和核心竞争力的国家经济安全战略。这对我国的产业发展极为不利。
“9·11”事件以后，全球资本大举进入中国，决不仅仅是考虑中国的优惠政策和地方市场，他们更是在中国进行全球产业的战略竞争。他们的目前的对手还不是中国企业，而是全球企业。外资流入或者说是全球并购正如当年的日俄战争一样，在中国的土地上打一场全球经济的争夺战。须知，柯达和富士才是中国感光材料市场的敌手，乐凯还在陪练；可口可乐与百事可乐在中国碳酸饮料市场的竞争，空中客车与波音麦道在中国的对决；中国三大汽车集团的对抗背后都有全球汽车集团推波助澜的身影。全球并购在中国战场的演练正在导致中国经济的安全问题。在我们为吸收外资而为全球公司在中国战场上的攻防转换而摇旗呐喊的同时，必须意识到，由于跨国公司在中国市场增量投资、存量并购双管齐下，大力度并购，这些国际跨国公司在某些产业已经或者有可能构成垄断。如果任其发展，这些跨国公司为了其全球利益，有可能牺牲中国的市场对中国的经济安全产生影响。
可是我国现在并没有一部《反垄断法》，关于垄断问题仅在《外资并购境内企业暂行规定》中有所涉及。相对于语焉不详的时代，这当然是可圈可点的进步。但是基于全国上下大力引进外资的背景，这样的规则在规制外资的行为如不正当竞争和垄断市场方面多少有些力不从心。而且政府部门各自为政，争相推出指导并购的诸准则。在明确自己的不容置疑的权利的同时，多少忽略了具体条文上的冲突。规则上的硬伤和不留余地将会在实践中引发更多的困惑和冲突，对于外资并购的管辖权的争执会让人无所适从或相机抉择，反而会弱化整个法律体系。因此我国有必要对内资和外资一视同仁，制定出更高位阶的反垄断法。进行外资并购的反垄断，制定反垄断法律措施和国家安全认证一类的管理措施势在必行。
有感于此，笔者选择并购中的反垄断规制这个角度展开研究，正是希望能够通过分析并购的基本问题和反垄断法的价值取向等谈起，结合具体的国外立法实践，以提出如何规制外资在我国进行并购的如何规制的建议，以达抛砖引玉之目的。
（一）理论研究回顾
西方理论界对于跨国并购中是否需要对可能形成的垄断进行法律上的规制基本达成一致。从各国法律的发展动态来看，有以下趋势引人注目：
1、执法机关对跨国性的企业集中的控制在放松。早期政府大多对垄断控制程度较严，但随着市场全球化趋势的发展和对垄断现象研究的进一步深入，各国逐渐放松对跨国性企业集中的管制。
2、随着科学技术的进步，对自然垄断领域的解除管制并引入竞争机制，已在许多国家受到重视。许多国家在关键设施的准入等方面大力引进竞争机制，并通过反垄断法予以实施。
西方关于并购中反垄断的理论问题主要有以下几点：
1、市场干预的问题
在美国关于市场干预的观点大致分为两个流派，即哈佛学派和芝加哥学派。哈佛学派的人大多支持国家应对市场进行干预，而芝加哥学派的拥护者赞同自由放任市场。自由放任市场的支持者对于自由放任的信仰产生于对竞争管制机关的不信任。这种思想是建立在经济自由和限制政府干预的概念之上的。虽然在竞争法上两派都逐渐统一认为应对并购进行管制，但是现有的在竞争法上的争论主要是干预到哪种程度才是合适的。这种双方观点的调和可能会导致去寻找介于资本主义和自由市场与国家经济之间的“第三条道路”。尽管这种道路和传统的混合经济概念没有太大的区别，但可能在竞争和反垄断经济分析上有所反映，即业已放弃哈佛学派与芝加哥学派的二元法，寻找实用的经济理论，如产业经济学。
2、反垄断法的立法技术问题
一部成熟的法律通常要求要有确定性和可预见性，明确具体，操作性强，能够使企业根据其规定清楚的预见到自己竞争行为的后果。然而竞争关系是如此的复杂，以致对于竞争关系适用整齐划一的规则不利于促进经济的发展。有人认为，竞争更主要是政治选择的结果，所选择的规则首先要反映政治的需要，因此，竞争法的适用具有浓厚的自由裁量色彩，常常需要大量的经济分析，由此导致了较差的确定性和可预见性。他们认为制定反垄断法应当多考虑抽象性、原则性的条款，根据经济形势和个案进行经济分析和自由裁量，这样可以不过于机械僵化，可以在执法中考虑政治价值。
在立法中如何协调确定性和可预见性与基于经济分析的自由裁量性的关系，有人建议，在反垄断法上，确定性和可预见性应当是第二位的，自由裁量应当是第一位的。但是，也有人主张，反垄断法应当尽可能的确定和具体。
3.政治性和技术性的关系
现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的。反托拉斯产生于政治家的需求。他们认为垄断是侵害了各个私人的经济自由，缺乏合法性，并且具有侵害公共决策平衡的可能性。但随着反垄断法自身的发展和实施的深化，其对经济活动的调节作用占据了主导地位，并且实施越来越技术化和专业化。反垄断法不仅仅涉及法律、政治还包括了经济等诸领域。利用经济分析和经济模式能够更加精确地对垄断行为进行定义。
4.竞争执法的国际合作
随着跨国性并购的增加使得国内的反垄断立法和竞争执法机关要面对全球化问题。随着全球经济一体化的推进，许多并购的主体都是跨国性的大公司，所涉及的国家至少两个以上。如果各国的反垄断立法的不平衡，就有可能导致竞争的扭曲。因此越来越高的呼声要求创设全球性的维护竞争的机构或者制定全球性的竞争规则，或者由各国竞争执法机关相互合作。这也成为了许多国际组织和国际谈判的重要议题。
早在上世纪60年代，OECD（经合组织）就建议成员国在影响国际贸易的反竞争行为方面进行合作，1995年又形成了“理事会关于成员国之间在影响国际贸易的反竞争行为方面的合作修改建议”。尽管该组织尚未形成正式的制度，但由此产生了许多双边协议。关于国际合作将在下文详细阐述。
（二）文献的简要说明
本文从选题到修改，笔者都在不断地阅读研究与主题有关的中外著作、论文和资料，特别是参阅了大量近年来在外资法修改，国有企业改革、产权改革、法律制定等领域具有探索性研究的学者的主要成果。例如近年来在外资法修改，国有企业改革、产权改革、法律制定等领域具有探索性研究的学者的主要成果。
叶军博士的《外资并购中国企业的法律分析》一书对外资并购的基本问题、基本模式、法律适用的冲突、基本原则及外资并购垄断申报和审查制度作了全面的分析，最引人注目之处在于从法律实践的角度对《外国投资者并购境内企业暂行规定》中外资并购的最新规定作出了详尽的探讨，对不足之处提出了完善建议。
刘恒所著《外资并购行为与政府规制》一书从法律角度系统探讨了对外资并购行为的政府规制问题，包括政府规制的现实依据、目标设定和途径等。
王晓晔女士《企业合并中的反垄断问题》，本书在比较研究美国的反托拉斯法和德国的反对限制竞争法中有关控制企业合并的法律基础上，立足我国竞争政策与反垄断法的目标模式，提出了我国控制企业合并和反垄断立法框架。
孔祥俊先生的《反垄断法原理》作为我国反垄断领域的巨著，几乎囊括了反垄断法的所有内容，为我们展示了反垄断立法体例、立法目的、限制竞争协议、合并控制与知识产权的反垄断、行政垄断及反垄断执法机关的宏大体系。
徐士英女士的《竞争法论》有助于笔者在竞争法领域了解得更为透彻。
正是在大量借鉴国内外学者在研究基础上，本文才能顺利完成。由于所参考的文献十分庞杂，难以用有限的篇幅做系统回顾和逐一说明，所以主要在注释中对参考文献的笔者和主要观点加以注明，同时还在参考文献中列出部分重要文献的笔者和出处。
本文在界定外资并购与反垄断法律涵义的基础上，以维护竞争秩序与保护本国经济利益的平衡为价值取向，并以国民待遇为根本原则来构建我国外资并购反垄断法律控制的实体与程序规范。
为了描述和论证问题的真实性，本文将大量运用有关统计数据；因为写作的直接目的在于为国家相关立法活动提供建议，所以在文章中也会充分运用比较方法和实证方法相结合。通过比较分析，可以知道在针对外资并购的反垄断法律控制方面，国外的经验极富教益，完全可以为我所学，为我所用。
19世纪末，美国发生了历史上的第一次大规模企业兼并浪潮，在1898年至1902年期间，美国被购并企业总数约2600家，购并资本总额约63亿美元，100家最大公司的规模增长4倍，增至全国工业资本的40%，这一段时间出现了洛克菲勒、美国钢铁公司、杜邦公司、美国烟草公司、美国通用公司、福特公司等一批标志性的现代化大公司。之后在美国的产业发展史上一共形成了五次并购浪潮。这五次并购浪潮极大地促进了一批超巨型公司的产生与发展，完成了资产规模的迅速扩张和增值，推动了产业升级和资产结构在社会范围的优化配置，提高了企业的规模经济效益，并且与之相配套，美国政府规制企业并购行为的反垄断法也得到完善，形成了以《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》为核心，四部合并准则为基础的反垄断法体系。
受世界经济发展缓慢，信息产业复苏缓慢等因素影响，2003年的全球企业并购规模继续呈下降趋势。据《中国并购报告》（2004）载，2003年上半年，全球企业并购规模明显下降，从2002年下半年的5710亿美元减少到4640亿美元，减少了19%，完成并购案件数也在逐年递减。
与全球并购的趋势相反，发生在中国的企业并购却呈现出日益繁荣之势。这是因为随着中国法律的透明化，经济市场化进程的稳步推进，中国作为世界经济一极的角色影响愈来愈重要。中国已经成为支撑许多跨国公司经营业绩的最重要市场。由于担心消息会被泄露给竞争对手或是国内的税务机关，外国公司很少宣扬自己在中国的利润究竟有多少，但据中国美国商会《2003年白皮书》调查显示，在竞争如此激烈的中国市场，美国跨国公司去年获得的利润率高于他们在全世界的利润率。
由于跨国公司在其各自的国内市场面临利润不断下滑的困境，而在中国的投资收益却极为丰厚，因此加大了在中国的投资力度。例如，美国的三大汽车公司在美国国内的市场份额正在缩小，在与美国汽车工人联合会签订裁员协议的基础上，宣布关闭美国国内的10多家工厂；但与此相映照的是这三大汽车公司大力扩大在华投资。另外，伊士曼柯达公司（Eastman
Kodak）虽然在全球经营不利但在中国却大有斩获。当今世界数码产品日益普及，导致传统胶卷销售下降的背景下，作为全球最大的照相胶卷生产商柯达公司公布2003年第二季度利润从上年同期的2.84亿美元下降61%，仅为1.2亿美元，公司决定将裁员数千人（将占总雇员数的6%-9%）。尽管如此，柯达却将盈利重点或者说未来的利润增长点放在中国。2003年10月，柯达参股中国感光行业龙头企业的乐凯公司。柯达以1亿美元的现金和其他资产换取乐凯胶片股份有限公司的20%的股份。《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告显示跨国公司在华子公司的工业总产值占行业产值的比重具有不断上升的趋势。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司所生产的产品已占据国内1／3以上的市场份额。
而且外资并购在中国得到了国家宏观经济政策的支持和鼓励。在2003年11月初珠海举行的世界经济发展宣言大会上，国务院副总理吴仪表示，中国政府已经制定了相关的政策和法规，允许境外投资者通过并购等方式到中国进行投资，允许符合条件的外商投资企业在中国上市，鼓励跨国公司参与国有企业的改组、改造。
资料显示，在我国所有的跨国直接投资当中，有80%以上是通过并购的方式进行的。在外资并购中国企业的实践中，已经出现了外资横向并购我国企业的新动向。2002年12月，索尼(中国)公司以1800万美元收购成都索贝数码科技有限公司67%的股份，成为索贝公司的第一大股东。2003年6月，商务部批准了这一收购。在外界看来，这是一桩平常的企业并购。但却引起本土的广电产业企业的强烈震动和担忧。有关人士指出，索尼并购索贝一案已经对中国的广电产业带来实质上的隐患。索尼收购索贝的意图，显然是为了重塑和巩固其垄断地位。如果其他中国本土企业因为索尼并购索贝而集体败下阵来或被边缘化，那中国广电产业设备领域将再一次陷入被外国产品重新垄断的境地。那么索尼的行为就明显地威胁到中国的产业安全。
然而，索尼事件是中国的外资并购浪潮中并非罕见的例子。改革开放20多年来的实践已经表明，外资并购中国企业之后，中国企业的产品品牌很多不是萎缩就是消失，而外资品牌却大行其道。如日本富士、美国柯达和德国爱克发彩卷共占有82%的国内市场份额，可口可乐和百事可乐几乎完全占领了中国饮料市场。我国的某些行业(如啤酒、饮料、洗涤剂、化妆品等行业)已经或正在形成被外资的垄断，而根据竞争法的理论
,取得市场优势地位的企业极易产生滥用市场优势地位的情况。外国资本在一定程序上已经威胁到我国某些行业民族工业的独立性。
事实上，“9·11”事件以后，全球资本大举进入中国，决不仅仅是考虑中国的优惠政策和地方市场，他们更是在中国进行全球产业的战略竞争。中国已加入世贸组织，全面放开了外资在华并购的种种限制，目前，外资在华并购已经没有法律方面的障碍，随着对外资开放的领域和行业的开放程度的不断提高，外资在中国的并购将会更加踊跃。跨国公司在华的大规模并购会提高我国市场集中度，我国的市场结构会逐步向寡头垄断市场结构过渡。
总之，外资并购犹如一把“双刃剑”，它在推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时，也会由于缺乏有效的控制而导致外资的市场垄断地位，如果不对其通过法律进行有效控制，就有可能对我国的民族经济和国家安全带来极大的危害。因此，在欧美等发达国家，都把反垄断极力作为对外资并购管理(包括国内并购)的首要任务，并将其确定为外资并购立法的基本原则。借鉴欧美对外资并购的反垄断监督制度，立足外资并购我国企业的实际发展情况，对外资并购中垄断行为的规制必将成为我国反垄断立法的重头戏。
1、1、并购中的垄断
产生支配地位的情况有很多。一个企业可以单凭其比竞争对手高的效率而获得较大的市场份额。支配地位的产生也可能由于利用了专利权，控制了产品的提供者和分配者，还可能由于有可能获得更多的财政资源。法律对防止这些情况的产生几乎无能为力，因为在这些情况中，法律关心的仅仅是如何防止对市场力量的滥用。“法律并不指责经济力量的集中，而只是对其进行某种形式的控制”。
市场经济是竞争的经济，在市场竞争中资本以谋求利润最大化为目的，这本来无可厚非。谋求利润的最大化会逐渐导致生产的集中，而生产的集中一是依靠企业内部的增长，二是依靠企业外部的扩张，也就是依靠并购的手段扩大生产经营的联合。这种联合在资源配置方面具有积极作用。但就消极作用而言，并购最大的负面效应就是过分集中的生产会导致垄断，处于垄断地位的企业又可能滥用其垄断地位，操纵市场和商品价格，影响技术进步，损害正常的市场竞争秩序和消费者权利，以至危害国家的经济安全。“企业兼并的副作用，主要是兼并有助于资本加速集中，最终有助于垄断的产生。而垄断一旦产生，对整个经济发展是弊多利少”。因此，规制垄断一直是发达国家对企业并购实施监管的核心。
2、外资并购中的垄断
就外资并购而言，作为跨国直接投资的重要方式，其为我国经济造成了深远的影响，但亦是有利有弊。其积极方面在于：第一，有利于吸引外资，引进先进的科学技术、管理经验和积极的企业精神。作为一种利用外资的方式，并购可以大量吸引外资，拓宽国内企业筹措资金的渠道，以解决资金短缺的困难。由于并购比新建能更迅速地进入生产和市场，大幅度地降低企业扩展的风险和成本，易于实行多样化经营，获取被收购企业的市场份额，减少竞争，获得商标和稀有资源等优势，所以更易吸引外资。第二，外资并购行为在某种程度上促进了国内产业结构的调整，从而有利于提高我国企业的市场竞争力，增强我国企业的竞争优势。一方面，随着外资大规模进入中国市场，尤其是跨国公司进入中国，外资之间的来华投资竞争不断加剧，致使国际竞争日益国内化。另一方面，对于国内企业直接面对世界顶级跨国公司的竞争，能增强其危机意识，在与外资的抗争中不断提高企业的竞争力，有利于将来走出国门，在其他国家与这些强者竞争。第三，有利于推动国有企业转换经营机制，建立现代企业制度。
但外资并购的负面衍生品就是垄断。在外资并购中，外国投资者通过并购境内企业，一方面消灭了境内与之竞争的对手，另一方面还使本来可以与自己竞争的对手为自己所控制。跨国并购可能造成外资控制东道国市场进而威胁其国家的经济安全。这种由外资并购带来的外资控股很容易演变成为垄断地位，因为大部分并购控股的最终目标是在国内市场上获得行业或地区垄断的地位，谋取超额垄断利润，排挤其他的竞争者，以在全球范围内战胜其竞争对手。跨国公司进行的反竞争并购所形成的垄断还容易压制东道国的幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性，在一定程度上阻碍后来的境内外的投资者进入，损害东道国的市场竞争秩序。纵观跨国公司的对外投资史无不证明了这一点。
反垄断法最常用的方法是按照并购当事人所处的生产经营阶段对并购进行类型的划分，因为当事人是否处于相同的或者不同的生产经营阶段，其并购对竞争的影响是颇为不同的。按照该标准，相关反垄断立法可以将并购分为三种不同的类型，即横向并购、纵向并购和混合并购。
当外资和内资企业采取横向式并购时，就会在相关市场出现垄断化和寡占化的局面，有可能在该市场永久性消除竞争。横向并购(Horizontal
mergers and acquisitions)，是指出于相同市场层次(at
the same stages in the market)上的或者说是具有竞争关系的企业之间的并购。它是销售同样或者具有密切替代关系的产品的实际的或者潜在的竞争者之间的并购。横向并购的直接结果是在该市场上创造一个更为巨大的经营者和使市场的集中增加。因此其反竞争效果是显而易见的，它可以使特定市场上的竞争对手逐步减少，最终出现市场份额集中在个别大企业的手中的情况；或者几家企业通过联合行动来消除市场竞争的局面。当少数企业拥有很高的市场份额时，这些为数不多的企业就可能通过公开的或秘密的协议，就产品数量、销售范围和销售价格等问题达成一致，从而消除某一领域的竞争。这种方式是竞争法最为关注的，因为有可能减少品牌之间的竞争，竞争受到限制，与竞争政策目标背道而驰。具有行业性垄断特征的横向并购是各国反垄断法严格限制的对象。例如美国《克莱顿法》即特别针对结合行为加以规范，禁止任何不合理限制竞争或导致独占的结合；司法部于1984年制定的《结合指导原则》(The
1984 Merger Guidelines of the Department of Justice)对横向并购的管制远比非横向并购为严格。
当采取的是纵向并购时，跨国公司将会通过与我国境内企业之间实施的并购，先是在交易过程的某个阶段(例如批发或零售)内形成对相应的关联市场的支配力，然后再通过将这一市场支配力扩展到其他阶段来排挤位于中国的其他企业，进而形成具有重新构筑市场进入壁垒的可能。纵向并购(vertical
mergers and acquisitions )，是指处于不同市场层次（同一市场但不同层次
at different stages in the same market）上的企业之间的并购。也就是指在商品生产和流通的整个过程中处于不同环节的两家或两家以上的企业的并购。例如原材料、成品到销售商之间的经营者的并购，这些企业存在着前后关联关系或者分属上下游市场。纵向并购并不影响集中度，但能够使以前相互独立的企业之间的交易不再受到市场的制约。最明显的消极影响是会增加市场进入的障碍，因为它可以在两个市场层次都阻碍竞争对手的供货渠道和货源或者销售渠道。
当外资并购实行的是混合式的并购行为时，由于并购与被并购企业分别处于不同的产业部门、不同的市场，且这些产业部门之间没有特别的生产技术联系，所以其造成的控制或垄断现象之可能性跟横向并购或纵向并购相比是最小的。但其仍然对有效竞争产生损害，主要表现于减少竞争、促成垄断和引致不正当商业行为等。这种现象在外资并购中较普遍，因为在目前我国实施严格外资产业政策和外商对我国市场缺乏了解的情况下，外商以混合并购进入中国市场是较为安全和高效的方式。如在粤海投资收购深圳啤酒厂、麦芽厂和中山威力洗衣机厂，蚬壳集团并购顺德华宝公司，中策控股太原橡胶厂等典型案例中，并购方都可能充当了“潜在竞争者”的角色。混合并购(conglomerate
mergers and acquisitions)是指处于不同市场(differentmarkets)上的企业之间的合并。分为产品扩张型、市场扩张型和纯混合型。换言之，它是处于互不关联的市场上的企业之间的合并。这种并购既不会导致市场上竞争对手的减少，也不会使得一部分市场对另外一些竞争者关闭，所以相对于上述两种类型的并购，其反竞争影响会弱一些。所以一些国家对混合合并是持容忍的态度。但是混合并购使企业规模变得庞大，混合并购企业之间交叉帮助，从而增大市场进入的障碍，并实施针对小的竞争者的掠夺性定价。当这障碍达到一定程度时就会使弱小的竞争对手丧失与大企业竞争的勇气，从而起到阻却竞争的效果。美国法院在审理混合并购案件时，最关注的是混合并购对“潜在竞争”的影响。根据美国法院的判例，一项可能产生互惠待遇的混合并购和排除预期市场新进者的混合并购将被认为对潜在竞争构成威胁，因而是违法的。此外，混合并购也可能引致不正当商业行为，包括商业互惠而导致的价格歧视和市场进入障碍等。
综上所述，外资并购可以产生一定的规模优势，从而实现规模经济，但同时也隐含着形成或加强市场支配地位从而有碍竞争正常开展，或者说形成垄断的可能性，这种集中和垄断产生于竞争，反过来又会限制竞争。
竞争法制不是舶来品，而是在传统法制之下曾有播种，但未开花结果的机制。作为竞争法里的主力支柱反垄断法自我国古代的《唐律疏议》始滥觞。虽然中国反垄断的历史渊源可以追溯到唐代，但是我国至今没有一部专门的法律来规制企业的并购，所以更别说对外资并购的控制了。我国法律、法规建设的滞后，至今尚无一部适应市场经济发展的《反垄断法》来限制和阻止外资企业垄断地位的形成，因此极易出现有些行业被少数几家外商垄断从而导致其它国内企业生存环境恶化的情况。
1、我国外资并购反垄断控制立法现状
我国对于跨国公司的限制竞争行为上的立法有许多空白点。现有立法中只有《反不正当竞争法》可以规制跨国公司的部分限制竞争行为和2003年4月份颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》可以对跨国公司并购境内企业的竞争问题进行审查。在跨国并购方面，我国法律规定极为不足，现有的三部外商投资法律主要是规范外商在国内新设企业，对于跨国公司以并购方式进行直接投资则没有涉及，因并购可能产生的垄断问题基本未作规定。在禁止跨国公司滥用市场支配力和限制竞争性协议制度方面，同样存在着内容缺失、法律层级低、可操作性不强等问题，为跨国公司规避我国反垄断执法提供了可能性。在现行的法律中涉及到外资并购反垄断控制的规则都是零散地在众多的《条例》、《办法》、《暂行规定》甚至《通知》里面，还没有形成专门和完整的法律体系。这些规定包括：
（1）1989
年《关于企业兼并的暂行办法》在“兼并原则”第（五）项中规定：“企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止垄断，以有利于企业之间的竞争。”
（2）1999
年 10
月施行的《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
（3）国家工商行政管理局和外经贸部
1999 年 11
月发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》第二十四条第三款规定“公司合并的审批机关为外经贸部，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其市场进行调查。”
（4）2000
年 7
月发布的《关于对外商投资企业境内投资的暂行规定》第十三条第一、第二款规定：“外商投资企业以其固定资产投资而改变原经营规模或内容的，投资前应向原审批机关申请并征得原审批机关的同意。原审批机关应自接到申请之日起十五日之内予以答复；逾期不答复，视作同意。”
（5）2003
年 1 月
1
日起实施的《利用外资改组国有企业暂行规定》的第六条第一款“遵守国家法律法规，保证国家经济安全”；第二款“须由中方控股或相对控股的企业，改组后应当保持中方控股或相对控股。”第六款“促进公平竞争，不得导致市场垄断”；第九条第一款“对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的，在审核前组织听证。经济贸易主管部门在收到改组申请材料后
45 天内应当做出是否同意的批复；需要听证的，在 3
个月内做出是否同意的批复。”
（6）2003
年 4 月
12
日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》是对于外资并购控制做出最多规定的一个规范性文件。该规定通过四个条款对外资并购的反垄断法律框架作了原则性的规定。即第
19 条规定了外资并购数量的限制与申报制度；第 20
条规定审批程序与期限；第 21
条规定了外资并购者经营情况的申报制度；第 21
条规定了反垄断适用除外制度。
2、立法缺憾
综上所述，我国现行的有关外资并购反垄断控制的法规及规范性文件很多，但是我国的反垄断法律制度仍然存在着很大的问题，主要体现在：（1）法律层次都较低，一般不属于法律的层级，仅为国务院以及其部门发布的行政法规、部门规章以及内部文件。(2)现行立法的内容很不完备，法律规范之间极其分散混乱，缺乏协调性。有的立法规定过于简单，缺乏操作性规范指引。(3)我国尚未形成系统的、完整的反垄断体系，根据美国、德国、日本、欧盟等国家或地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应该规定禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并等三方面的内容，但我国在这三个方面都没有明确的规定。所以制定一部反垄断法来统一林林总总的散见于各个法律文件中的有关反垄断问题的法律条文是相当之有必要的。
其实，早在1994年5月，我国就成立反垄断法起草小组。但《反垄断法》迄今尚未正式颁布，之所以我国《反垄断法》迟迟未能出台是因为有人认为在我国法律体系中规定反垄断机制不合时宜，甚至并无必要。他们认为我国现今主要的立法目的是促进吸引和利用外资，规定过多的审查手续，增加过多的门槛与我们目前推行的简化审批手续方便投资者投资的意图相违背。我国的规模经济尚未形成，当务之急是积极支持兼并联合，也包括支持外国投资者与境内企业的联合，以推动规模经济的形成。对外资进行垄断审查对引进和利用外资会造成负面的影响。
笔者认为此观点值得商榷：其一，企业并购不可避免的结果是直接减少竞争者，导致市场集中度增加、产生垄断势力，从而可能阻碍其他竞争者进入市场，限制甚至消灭有效竞争。因此，为维护公平竞争的市场秩序和社会公共利益，实现社会资源的有效配置，促进企业的竞争活力和健康发展，各市场经济国家都通过反垄断立法及实践对企业并购（包括跨国并购）施以反垄断意义上的政府规制。例如，德国通过《反对限制竞争法》对企业并购执行严格的监控。美国以《克莱顿法》控制企业并购。欧盟则根据欧盟合并条例控制对欧盟有影响的企业并购。日本政府规制企业并购行为的法律依据是《禁止垄断法》。其二，在《关于外商投资企业合并与分立的规定》中，虽然已经对垄断审查问题作了规定，但是该规定只是适用于外商投资企业参与合并的情况，不能涵盖外国投资者参股境内任何性质的企业，或者购买境内企业资产成立外商投资企业，从事生产经营活动的情况。另外《关于外商投资企业合并与分立的规定》中关于垄断审查的条款过于原则，对于审查的标准，审查的程序，垄断审查的豁免等许多关键性的问题都没有规定，在实践中操作性不强。其三，固然我们应当去除政府过去那种管得过多，统得过死弊病，简化政府审批手续，减少官僚主义，但是反垄断并不属于政府不应插手的范围，正相反，一个好的政府，更应当履行好自己的职责，维护市场良好的自由竞争秩序，摒除不利于市场运作的因素，这就是有所为有所不为，因此不能简单地以吸引外资和简化审批为理由否认垄断审查。其四，促进经济发展既要支持一定范围内的兼并、发展规模经济，也要防止垄断，维护公平竞争。虽然我国外资控股的现象比较普遍，外资垄断现象尚不为突出，但是我们对外资垄断的认识、理论研究及立法准备都远远不够，所以有必要在现阶段就应做好法律准备。其五，目前外资并购行为却已经随着公司治理结构和资本市场的不断完善而愈演愈烈，加之我国在吸引外资中出现了许多“超国民待遇”的政策，造成了外资同内资竞争中的优胜地位，结果使得外资对我国部分行业形成了控制甚至垄断现象，如前文所述，有的行业几乎为跨国公司或其控股企业所垄断。有些外商企图以包括并购在内的各种手段非法排挤境内的其他竞争者以及后来的外国投资者。所以建立垄断机制可以规制这部分跨国公司的行为，为后来的投资者创造公平的投资环境，更有利于吸引外资。
尽管最有突破性的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对可能涉及垄断或者阻碍市场正常竞争的外资并购做出了迄今为止最为详细的设计和安排,但尚存在许多漏洞:(1)《暂行规定》没有对不同的外资并购实行分类，实行有区别的制度设计。例如将并购细分为横向并购、纵向并购与混合并购，然后区别对待。另外由于我国外资产业政策将外资准入分为允许、鼓励、限制和禁止四大类，所以对上述四个领域实行外资并购反垄断审查时，同样应当区分对待。（2）在对市场垄断的法律确认方面，《暂行规定》第19条、21条的规定主要从结构主义入手去规定可能造成垄断的并购行为，该模式最大的不足是不考虑被审查企业的实际情况一律套用数据。(3)该《规定》没有细化审查程序，例如市场份额、强行定价能力、供应商或者消费者对相关企业的依赖程度等。(4)
对于外资事实上出现了违反这些规定而出现的并购案例如何处理，出现了法律空白；（5）这些规定在实施中还涉及到司法管辖权的问题，由于跨国公司很少在中国注册，按照中国《公司法》的规定，跨国公司的行为没有必要得到我国政府的批准，从而出现了一个悖论。（6）《外商投资企业并购境内企业暂行规定》中的“暂行”，表明我国政府保留了在实施过程中对一些条款修订的权力，因此，“不确定”大大增加。可见，《外商投资企业并购境内企业暂行规定》中对垄断进行控制的相关规定是有一定局限性的。
3、立法对反垄断控制的消极影响
因此，通过以上的分析，可见外资并购在我国的经济生活中已经呈现出的垄断问题。该问题如果得不到有效的控制，就会危及到企业个体的生存而且会在宏观上对整个社会经济的产业安全、经济主权产生消极影响。外资并购的正常发展需要有效的制度保障和规范，可是我国的零散混乱的、低位阶的规范性文件根本无法适应实际生活的需要。如此的法律缺位我们不能忽视。综观各国的立法，大多数国家都认为如果不控制企业并购就无法真正地做到反垄断，因此将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。我国必须尽快构架以反垄断法为核心的外资并购法律体系框架，在顺应国际经济发展趋势、保护国家经济安全的基础上更好地利用外资。
（一）“外资”的界定
“外资”界定是关系到什么可能作为反垄断法律控制的对象，及外资并购行为的主体范围。因此“外资”的界定非常之重要。学理上如何认定外资，学界并无一致的说法。目前主要有以下几种主张：一是国籍主义，认为外资是指具有外国国籍的自然人、法人或非法人经济实体所进行的投资。关于法人国籍的确定，各国立法实践和有关理论包括设立地规则、住所地规则、准据法规则、资本控制规则和复合标准规则等。在这五种规则中，设立地规则和住所地规则最具代表性，为绝大多数国家的立法实践所采用。二是资本来源地说，这种主张认为外资也可广泛包括来自东道国境外的投资者及其拥有的资金移入。如1985
年的《汉城公约》和 1965
年的《华盛顿公约》均有此扩大解释的规定；三是实际控制主义说，这种主张认为外资的认定应以公司资产实际由哪国公民控制为标准。
我国的立法与司法实践是混合国籍主义和资本来源地说的标准。例如《外资企业法》第八条规定：外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。即在中国合法设立登记的为中国法人。《中外合资经营企业法》第一条规定，“外国合营者”均指“外国的企业其他经济组织或者个人”。《利用外资改组国有企业暂行规定》第三条第一款中的外国投资者也是指“外国的企业其他经济组织或者个人”。这里采取的国籍主义。然而在关于外商投资性公司再投资的相关规定中外商投资企业及外商投资性公司再投资设立的企业仍然属于外商投资企业。应当注意的是在《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》出台之前，我国外商投资企业要求外国投资者的出资比例应当大于25%。但在《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》2002颁布实施后，将出资比例低于25%的企业也归为“外商投资企业”。《暂行规定》第19条“上述并购一方当事人包括外国投资者的关联企业”，在第5条也规定在设立外商投资企业时外国资本的出资比例，外国投资者的出资比例可以低于25%。这样就扩大了外商投资企业的范围。但是此类企业归入外资企业范围后，并不能享受现有外商投资企业的各项优惠政策。所以其意义可能在于扩大有关部门对境内外资的管辖范围。这些条文明显是运用资本来源地说。只要是外国的投资者合法所有的资金或资本都可以统称为外资。
有人认为仅采用国籍主义就足以确定外国投资者，但是，笔者认为，单一采取国籍主义易于认定外国投资者，但同时也为国际民商是法律关系的当事人提供了规避法律的可能性。
首先由于外资并购是兼并收购现有企业，涉及国有资产产权转让，保护民族工业等一系列复杂的法律问题，相应的也必然受到一些法律限制。这就为规避法律提供了动机。
其次，如果仅根据国籍标准，外国投资者通过其在境内的外商投资企业进行并购，就不属于外资并购，因而不受外资并购的法律限制。这样，仅通过一家具有中国法人资格的控股子公司，外国资本很容易就避开有关外资并购的法律限制。例如可以通过在境内设立由其控股子公司，由子公司以中国法人的身份在国内证券市场上受让上市公司国有股法人股或者二级市场进行收购已达到进入上市公司的目的。
因此在国际标准的基础上辅以资本来源地的标准来认定外资是必要的。在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中虽然没有对外国投资者通过境内的外商投资企业进行并购的这种情况进行明确，但是在实践中应当结合这两种标准对外资进行认定。另外，如果外国投资者通过境内的投资性公司并购国内企业，这也应由《外国投资者并购境内企业暂行规定》根据资本来源地学说对其进行监管。因为一方面投资性公司是外商投资企业，属于中国法人；另一方面投资性公司在境内的投资又被视为外国投资者的投资，其投资的企业属于外商投资企业，主营业务一般为并购境内企业。因此外国投资者通过其设在境内的投资性公司进行并购的情形亦应当被视为外资并购。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条规定：外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。
还有人认为界定外资并购控制中的“外资”最好是结合运用国籍主义和实际控制主义说。他们认为采取资本来源地说，如果没有对外国资本在成立外商投资企业的出资比例的限制的话，那么只要有外国资本的成分的企业都划为外商投资企业，然后对其并购行为依据外资并购规制的规范进行比较严格的控制。这样对于外商投资企业中的国内投资者是不公平的，也不利于我国规模经济的发展。他们认为应当运用实际控制主义说和国籍主义相结合，以外资可以控股与否为主要的依据，而且这也是外国外资立法中常见的做法。笔者认为这样做实不足取的。因为如果采用实际控制主义说，那么究竟外资持股多少才算控股呢？如果股权高度分散，一个小比例的股权持有也有可能足以形成对经营决策的有效控制。采取实际控制主义说在股权结构的定量分析上就会遇到问题。何况中国是具有特殊的国情，假合资，假投资情况在许多地方都存在，如果采取实际控制主义，难保这些外资为了逃避中国法律的监管而采用官方记录外商并未控股而实际上外商控股的方式。由此还会引发一系列其他问题。例如中外双方一旦合作终结，就股份多少也会出现扯皮的问题。再者就本文所论及反垄断主旨而言，如果按照实际控制说来确定外资，那么有些企业虽然外资只占小比例但实际上该企业的市场行为已经构成垄断，那么这个时候区分外资还是中资已无必要，都应由反垄断法对之进行规制。
我国外资的外延还有一定的特殊性,这是因为：
第一，虽然香港、澳门和台湾也是我国的领土，住所在上述三个地区的自然人和法人都属于中国的居民或者法人，但是由于一些历史和现实的因素，我国外商投资的立法实践历来把来自香港、澳门和台湾的投资视为外资，按照外商投资的程序办理，并享受外商投资的待遇。例如《外国投资者并购境内企业暂行规定》第25条明确规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内的其他地区的企业，参照本规定办理。
第二，外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资。外国投资者以合法拥有的境内人民币利润进行境内投资时，该人民币利润都视为外资。有人认为凡是外国投资者在中国境内合法持有的，根据中国的外汇管理法律法规，可以自由兑换成外汇汇往境外的各种资金和财产例如清算所得、股权转让金等在境内投资时都应被视为外资。
综上所述，我国法律意义上的外资最好是结合运用国籍主义和资本来源地主义，对于及时取得中国法人资格的外资企业，其在中国境内的投资仍可视为外商投资，其对我国国内企业的并购应界定为外资并购。可以界定为，按照中国法律规定，外国投资者为取得我国企业的股权或者类似权益而投入的资本。
（二）“并购”的法律界定
在我国的现行法律的体系中,
并没有给并购下一个完整而又精确的定义。 在1999年公布并于2001年11月22日修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》中第三条对“合并”曾作出一个并不是非常精确的定义即“本规定所称合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。”《公司法》第一百八十四条也未对并购下一个定义，也只是说“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”在我国的现行法律体系中，并购不是具有明确内涵和外延的法律术语。“并购”来源于英文的Merger
and Acquisition。“Merger”指合并，尤指兼并。依据《布莱克法律词典》第七版“Merger”一共有七种意思，涉及到本文的概念的意思为：一家公司停止存在并为另一家公司吸收，后者保留其名称及身份并获得前者的资产和前者的债务。
《大不列颠百科全书》1999年版对“Merger”一词的解释为：两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或多家公司。也就是说一家公司的人格可以为另一家公司吸收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权(Franchises)与权力，被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。这与我国公司法所规定的吸收合并极为相似。OECD将“Merger”解释为：“两个或者多个企业并入一个现存的企业，或者结合成为一个新企业”。Acquisition
是指一家公司在证券市场用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得该公司的控制权，该公司的法人地位并不消失。收购是指以达到对被收购公司的绝对或相对控股权为目的的购买行为。孔祥俊在《反垄断法原理》中曾说到：收购企业与被收购企业在不改变各自的法律主体资格的前提下，通过改变股权的方式取得对被收购企业的实际控制，成为事实上（而不是法律上）的同一主体。根据《上市公司收购管理办法》第2条规定：“上市公司收购指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度、导致其获得或可能获得对该公司的实际控制权的行为。”总之，收购Acquisition不仅包括对股份的收购而且还包括对资产的收购，这样才能概括其全部内涵。
涉及到合并含义的还有Consolidation一词。其类似于我国《公司法》里规定的新设合并。即几个公司合并成一家新的公司，原来的公司分别解散，人格消失。
理论界有人把并购分为“最狭义的并购”，“狭义的并购”与“广义的并购”。所谓最狭义的并购实际上就是公司法中的吸收合并或新设合并；狭义的并购指除吸收合并与新设合并以外，还包括股权或资产购买（但纯粹以投资为目的而不参与营运的股权购买不包括在内），并且这种购买不以取得购买方的全部股份或资产危险，仅取得部分资产或股份即可。广义的并购为包括前述的并购再加上以投资为目的的并购。然而，企业并购肇始于英美法的法律概念，是一个实务性的概念，非常精确的界定其法律含义是不必要的。
综上所述，从英美法的角度来看，并购一般指企业的合并与收购，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。这里的“收购”既包括上市公司的收购，又包括股市外通过产权转让而完成的收购。这里的兼并既包括吸收合并，又包括对另一公司控股权的获取和新设合并。
综上所述，反垄断法意义上的外资并购可以概括如下：外国的公司、其他经济组织或个人，外商投资企业或外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权、合并或者其他可以形成控制和被控制的关系的方式取得对东道国企业权益的控制。
（三）外资并购的法律形式
1.美国
(1)美国关于并购规制的法律概况
美国的并购法规体系主要由两部分法规组成：一是国会规制并购行为的法律，二是政府规制并购的行为准则。美国国会规制并购行为的法律，主要是由一系列法案组成的联邦反垄断法。其主要有：（1）
1890年的通过《谢尔曼法》是美国历史上第一个授权政府控制私有经济力量的法案，也是美国政府全面控制经济的首次尝试。（2）1914年《联邦贸易委员会法》（The
Federal Trade Commission Act）主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”，借以消除企业可能获得的垄断地位。并依法成立了联邦贸易委员会，专责执行《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》。（3）1914年颁布的《克莱顿法》(The
Clayton Act)主要管理企业间的反竞争性兼并并制止某些独家交易活动。适用于包括美国企业间、外国企业与美国企业间以及在美的外国企业间所有并购活动。
美国政府规制并购的行为准则，主要是1968年到1992年的4个并购准则，属于行政法规。(1)1968年并购准则。该准则根据法院依据《克莱顿法》所判决的重大案例制定，主要从市场份额和市场集中度角度判断并购对市场竞争的影响，决定是否禁止。其对市场集中度的判断是某一市场前4家最大企业所占市场份额，称4企业集中比率（CR4）。(2)1982年并购准则。该准则提出了划分市场范围的方法与规则，并引入赫尔芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）代替1962年准则中用前4家企业集中比率衡量市场集中度的方法，该指数不仅能反映市场内大企业的市场份额，而且能反映大企业之外的市场结构，因此，能更准确地反映大企业对市场的影响程度。(3)1984年并购准则。该准则是1982准则的进一步完善，提出外商应包括在内，并将并购行为合法性判断标准由单纯的定量标准延伸到定性因素分析，如市场条件变化、企业财务状况等。(4)1992年并购准则。该准则主要目的是明确在审查一个并购是否严重损害竞争时所使用的分析框架。
(2)政府规制的合并的形式
对于外资并购行为，美国反托拉斯法规定的合并形式是取得股份或者取得资产两种方式，例如，克莱顿法第7条规定的合并包括取得股份（stock
or other share capital）以及资产(assets)，即“从事商业活动或者影响商业活动的任何活动的任何人，不得直接或者间接获得其他同样从事商业活动或者影响商业的任何活动的任何人的全部或者部分股份或者其他形式的股本，以及属于联邦贸易委员会管辖的任何人，不得取得同样从事商业活动或者商业的任何活动的任何人的全部或者部分的资产，如果在任何商业领域或者影响商业的任何活动中，在国内的任何地区，此种取得可能实质性的减少竞争或者可能产生垄断的话”。
2.欧盟
(1)欧盟关于合并控制的法律概况
欧盟竞争法上的并购控制制度主要是由《1989年合并条例》规定的（The
Merger Regulation4064/89）。该条例的名称使用了“Merger”一词，但在具体规定中则使用了“Control
of concentration”（集中控制）。因为合并的含义比较宽，许多欧洲国家的竞争法开始用“集中”（concentration）、“集中控制”（Control
of concentration）来取代“合并”和“合并控制”。“集中”主要是欧盟竞争法的用语，是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。它不仅包括通常商业意义上使用的完全合并，而且包括所有的集中，包括兼并与收购，还包括签订合同建立合营企业等方式，不管是否通过获取股份或资产，只要一个企业取得了对另一个企业的控制即可。一些联营也被视为集中。在4064/89号法规于1990年9月21日正式生效以前，欧盟委员会又接连制定并公布执行该法规的规范性文件，即《关于申报和并与获得控制行为的2367/90号法规》、《关于聚合与合作行为的通令》和《关于从属性限制的通令》等三个法规。它们与4064/89号法规共同组成了一个完整的合并与获得控制的法律体系，成为欧盟委员会监管共同体市场合并活动，从市场结构上调整竞争秩序的重要法律依据。在《1989年合并条例》第3条第1款具体解释了什么是集中行为：（1）两个或两个以上原先独立的企业合并的行为；或者（2）一个或多个已经至少控制一家企业的人，或者一家或者多家企业，无论通过购买股票或资产，无论通过签订合同或其他方式，获得了对另一家或多家企业直接或间接的、全部或部分的控制。
(2)政府规制的合并的形式
根据《1998年合并条例》的规定，欧盟竞争法把合并的形式分为以下几种（1）两个或两个以上原先独立的企业合并的行为。欧盟企业合并条例所指的合并要求参与合并的企业在合并前必须在法律上和经济上相互独立。也就是说同属于一个康采恩的两个企业在经济上不是相互独立的，他们之间的合并不视为企业合并。（2）取得控制权。取得控制权的方式可以采取取得另一企业的股权、财产或者通过合同以及其他方式例如人事联合，取得对另一企业直接或间接的控制权。根据欧盟竞争法，并不要求一个企业要取得另一企业有表决权的大部分股份或者财产。但如果被取得企业的股份在市场上非常分散，便可以认定取得39%有表决权的股份足以能控制被取得的企业。（3）建立合营企业。几个企业共同建立一个合营企业的这种行为也会涉及到企业的支配权问题，为欧盟的竞争法所规制。这里欧盟竞争法所规制的建立合营企业是指建立起长期作为独立的经济实体进行活动，而且由此在母公司之间以及母公司与合营企业之间也不存在相互协调的关系的企业，这种建立合营企业就可以被视为企业合并，适用欧共体企业合并控制条例。另外如果同类产品的生产企业建立合营企业的目的是销售产品，合营企业和母公司之间就形成了协调关系，这些母公司组成了一个销售卡特尔。而卡特尔本身除符合豁免条件以外均被视为违法。总之如果企业合并损害了市场竞争机制，欧盟就有可能对之进行干预。
3.德国
(1)德国关于合并控制的法律概况
在德国，对外资的进入持欢迎态度。德国对外国公司很少有超过基本法规的限制措施，外国公司基本上享有与本国公司同样的权利和义务，包括拥有所有德国公司的股份的权利和转移外国投资者的利润收回资本的权利。德国于1957年颁布的《反对限制竞争法》及之后的五次修订奠定了德国反垄断法的基础。1998年对反对限制竞争法进行第6次修订在体例上完全作了新的安排，修订后的企业合并规则使得德国法与欧盟法相协调。德国法对企业合并进行控制，并不是因为合并本身违法，而是因为合并可迅速导致经济集中。德国立法者认为经济集中可能构成对社会市场经济和竞争秩序的重大威胁。德国执法机构在具体执法时考虑的是欧盟的竞争法。
(2) 政府规制的合并的形式
1998年修订的《反对限制竞争法》第六章规定了“控制集中”，规定了获取资产、控制权、股份或者其他影响竞争的联合方式，即指以下交易方法（1）获取另一个企业的资产的全部或者大部分。（2）一个或者多个企业获取其他一个或者多个企业的全部或者部分的直接或间接控制，控制包括采取权利、合同或者其他任何方式，不管采取其中一种方式还是多种方式，不管事实上的控制还是法律上的控制，使其对一个企业具有行使决定性影响的可能性，特别是通过下列方式：所有权或者对该企业全部或者部分资产的使用权；赋予对该企业机关的构成、投票权或者决策有决定性影响的权利或者合同。（3）获取另一个企业的股份，如果这些股份本身或者与业已持有的其他股份结合起来，达到或者超过了另一个资本或者选举权的
50%或者 25%。（4）任何其他的企业的联合，该联合使得一个或者几个企业直接或者间接对其他企业产生重大的竞争影响。即德国反垄断法规定的合并有：
第一，取得财产。如一企业取得另一企业全部或重大部分的财产，企业之间就实现了合并。这主要是指公司法意义上的新设合并、转让以及破产企业清算过程中的吸收合并。
第二，取得支配权。该条款是为了与欧盟法律相协调而新增的。支配权可以通过（1）取得一个企业全部或者部分财产的所有权或者使用权；（2）对企业机构的组织、意见或决议可以产生一定影响的权利或者合同。比较常见的合同有组建或者扩大康采恩的合同、企业租赁合同或者委托经营合同等。
第三，第三，取得股份。
第四，其他任何方式。实践中，这指的是建立合营企业、人事联合等。该条款可以防止企业采取规避企业和并控制的任何方式。这条条款实际上也是一个“口袋”条款，把一些上述规定不能包括进去的行为规定为合并行为。
综上所述，虽然各国关于并购的方式不是完全一致，但可以归纳为下列三种基本形式：其一，合并，通过减少企业数量，扩大经济及中形成垄断的结合行为。但是只有当合并可能产生垄断或实质上阻碍、排斥竞争时才为反垄断法所限制或禁止。其二，兼并，是指企业通过有偿转让企业的方式或是购买另一企业的股票和资产以及采用租赁、许可等方式扩大市场控制实力，导致实质上减少竞争并形成垄断的行为。其三，控制，是指企业通过某种方式形成联合，导致控制市场的行为。在反垄断法中规定并购的基本形式，有利于我们明确并购中各方法律关系的性质，明确哪些并购是反垄断法中所要规制的。
（一）垄断的界定
学界一般认为广义的不正当竞争包括违反诚实信用商业道德的不正当竞争行为以及垄断和限制竞争行为，狭义的不正当竞争与垄断是单独的相互并列的关系。垄断是由于自由竞争中生产高度集中所必然引起的，这是自由竞争发展的一般规律。虽然垄断是一个比较古老的概念，但是迄今为止各国法律和学者对之都没有下一个确切的概念。这除了各国的国情不同这一原因外，也因各国法律所禁止的垄断随着经济发展的不同阶段对市场结构的不同要求而随之发生变化。本文中所讨论的垄断是指经营者以独占或组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。这种垄断行为具有以下三个特征：（1）形成垄断的主要方式是独占或有组织的联合行动；（2）垄断者之所以能形成垄断势力凭借的是经济优势（经济性垄断）或行政权力（行政垄断）（3）垄断限制和排斥了竞争。
《反垄断法》送审稿（2004年2月）（下称《反垄断法》送审稿或送审稿）第三条对垄断有个定义：“本法所称垄断行为，是指排除或者限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：(一)经营者之间排除或限制竞争的协议、决定或者其他协调一致的行为；(二)经营者滥用市场支配地位的行为；(三)经营者过度集中；(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”这个定义既包括具有独占地位的身份定义又包括具有损害市场自由竞争的行为定义。前文已述，现在的立法趋势是“本身违法原则”已渐渐被许多国家所放弃，具有独占地位的身份并不违法。违法的是利用独占地位的身份排挤其他竞争者进入市场，控制市场价格，损害消费者的福祉。因此本送审稿在2002年建议稿的基础上添加“排除或者限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为”的定义。
(二)反垄断控制
反垄断法是调整规范垄断的限制竞争行为，控制市场主体之间的经济关系的法律规范的总称。有学者认为，传统的反垄断法在实体上有三大支柱：禁止卡特尔、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并。有的学者认为，反垄断法有四大制度类型，即垄断控制制度，经济力量过度集中阻却制度，限制竞争行为规制，与不公正交易方法、歧视规制。并购具有扩大经济集中的垄断可能，但并不是所有的并购在反垄断法所规制的范围之内，只有其利用垄断地位控制市场实质上阻碍、排斥竞争时才为反垄断法所限制和禁止。因此，经济力量过度集中阻却制度可以为控制垄断性企业并购所吸收。
我们必须辩证地看待并购的价值，并购并不必然危害公共利益。并购也有好处，如规模经济、外资并购带活国内老化国有企业，生产出更多更丰富的产品为消费者带来福祉。如果简单的运用结构政策，如暂行规定的某些申报制度，高于允许的集中度就不允许并购，就会使许多竞争中性或者提高效率的并购归入禁止之列；消费者的福利就会受到损害而不是得到促进。英国认为这类结构方法不适当地干预了市场机制，而与由行政机构实施的竞争政策相比，市场更有能力处理合并产生的反竞争的后果。他们认为“市场应当被允许‘进行自我调适’”。但是这种市场自我补救机制具有时滞性，不能应付灵活多变的市场。综上所述，作者认为，反垄断法的实体规范主要应当由禁止垄断协议、控制垄断性企业并购、监督滥用市场支配地位等三个方面组成。审查并购应当在个案的基础上审查并购，已决定集中的危险是否被并购交易中固有的特定优势所抵销。
（三）外资并购反垄断控制
本文所称的外资并购反垄断控制，是指反垄断控制主管部门，依照反垄断法律规定，对外资并购中国企业的行为进行实体审查以防止和禁止垄断性并购的制度。该制度包括反垄断控制的实体规范和程序规范两方面的内容，实体规范规定构成垄断性并购的实质性条件，程序规范则规定外资并购的反垄断申报、审查程序。
第三章
外资并购反垄断的法理基础
外资并购反垄断法律控制的建构首先需要明确的是价值取向和国民待遇两个基础问题及其相互关系。价值取向是规制外资非法垄断的终极目标和理论前提。不同的国家采取不同的反垄断实质性标准，同一国家在不同时期也会采纳不同的反垄断机制，这与其说是各国的经济利益在作祟，不如说其价值取向发生了变化。国民待遇及其例外作为各国外资并购中反垄断控制的一项基本原则是调整外国投资者与东道国反垄断主管机关之间关系的基本法律准则，是界定控制外资垄断性并购的实质标准和确定并购申报审批义务的出发点，也是制定、解释、适用并购法律控制制度时必须遵循的根本准则，具有现实的指导意义。而且两者也是有机联系的，价值取向决定了是否实行以及在多大程度上或者是在何种时期实行国民待遇；而对外资实行暂时非国民待遇往往是现实价值取舍的结果或者说具体体现，基于长期利益实现内外资的国民待遇则是反垄断终极价值取向的回归。因此，对这两者的讨论与取舍是发展中国家架构反垄断法律体系中无法回避的。
反垄断法是一个由自由、公平和社会整体效益等多种价值构成的法律价值体系。如前所述，外资并购对于东道国来说，最大消极面就是对东道国市场构成垄断，从而威胁该国经济安全，而且跨国公司的并购还会影响东道国幼稚产业的健康发展，主权国家担心自己的民族工业丧失独立性。如何建立一个合理的体系规制在并购过程中可能导致的外资非法垄断行为，首先取决于东道国在这方面的态度倾向和价值取向的选择。在竞争秩序的维护与主权国家经济利益保护两者之间寻求一个平衡支点，这就是价值取向的内容核心。
竞争和垄断具有天然联系，二者在市场上有时交融并存，有时互相对立，垄断具有两面性，一方面，垄断可能是竞争的结果。垄断往往是因为垄断者具有某种竞争优势在市场竞争中获胜的结果。有些垄断的存在是必要而且合理的。而另一方面，非法垄断则影响一国公平的经济竞争秩序。对东道国来说，应鼓励或允许正常的外资并购，但是，并购动因和供需差异造成东道国与并购方之间的矛盾。并购方的并购动因在于经营的全球化和利润的最大化，而东道国欲借外资并购作为一种吸引外资的稳定渠道来促进本国经济的发展；并购方和东道国在产业结构上亦存在着供需矛盾，并购方的目标在于获取资产和控制权，并购的对象主要集中于市场程度低、竞争力较弱的领域或部门，这样并购方更易获得在该部门的垄断优势。而对于东道国来说，这些领域与部门却是重要支柱部门或幼稚产业，需要得到保护或纳入国家控制。
必须强调的是，维护竞争秩序和保护本国利益之间也并非决然对立而是相辅相成的关系。诚然，短期看来，维护公平自由的竞争秩序和保护我国企业和社会整体利益之间确实存在冲突，在反垄断问题上如果完全贯彻自由、效率、公平的竞争理念会影响到我国企业的当前利益。这主要是因为中国还是一个发展中国家，民族工业基础还比较薄弱，现代企业制度没有完全建立，中国企业在国际竞争中的优势很不明显。正如有的学者所指出的那样：“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配，特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投入实现最大的产出。因此，参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。”但是，从长远看，维护公平自由的竞争秩序完全符合国家的整体利益。因为竞争自由是市场经济的重要基础，实现公平是社会正义的要求。“在促进有效竞争中，政府应当实现资源的合理配置和有效利用，从而提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。如果对国内企业过度保护，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱整体国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的现状下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争，而过度竞争则会造成资源转移的无序状态。”因此，从这个意义上说长远来看，维护竞争秩序是符合国家的整体利益的。
总之，反垄断法之所以要维护竞争秩序是出于维护社会利益的需要；其对社会整体利益的维护也是为了从根本上实现更有效的竞争秩序。反垄断法的双重职能表明反垄断法试图在竞争秩序和社会利益之间达成平衡。反垄断法就是既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益。
鉴于此，作为发展中国家的中国，对待反垄断中的外资垄断问题，可以根据不同时期的情况在立法上有所侧重。从长远来看，建立公平的竞争秩序是我国反垄断的首要价值取向，而目前则应该以维护我国经济利益为首要价值取向，因为我国的经济尚不发达，市场尚不完善，很多行业的大企业尚缺乏足够的实力来抗衡外资的冲击，这就需要政府立法的协调与保护。
综观各国外资立法和国际投资条约的有关规定，国民待遇一般是指东道国给予外国投资者的待遇应“不低于”或“等同于”其给予本国投资者的待遇。具体到反垄断问题上，就是对发生在本国市场上的垄断行为，不管是内资企业的并购，还是外资企业的并购，应同等对待，即对内资并购形成垄断所适用的规则均应无条件地适用所有外资并购案件中，在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面都应一视同仁，普遍适用，而不对外资并购进行更为严格的歧视性的反垄断控制。给予外资并购国民待遇的理论依据是:反垄断立法的目的是保护竞争而不是竞争者，即反垄断法维护的是正常的市场竞争机制。
反垄断法的宗旨就是反对和限制垄断，保护竞争。要保护竞争就要赋予每个市场主体以平等的法律地位，即参加民商活动的当事人，无论是自然人或法人，无论其所有制性质，无论其经济实力强弱，无论是本国当事人还是外国当事人，在法律上的地位一律平等，得到法律上同等的待遇，承担同等的法律义务，受到平等的法律保护。在外资并购反垄断控制中，国民待遇原则的核心内容是平等待遇，即给予国内外双方当事人平等、相同的竞争机会。
在吸收外国投资的起步时期，由于我国的投资硬环境差，外商对我国的开放政策心存疑虑，为了吸引外资，在政策规定上给予外资以特殊优惠，即“超国民待遇”。
“超国民待遇”在目前对于外资并购中的并购方来说显得太宽松，对本国企业来说非常不公平。从理论上讲，国民待遇原则要求在相同的情形下给予外国投资者的待遇不低于本国公民的待遇，包括优于本国公民的待遇。但其核心内容是外国投资者与本国公民同等待遇。随着我国企业经济实力的增强，取消我国外资立法双轨制的呼声越来越高，越来越多的学者主张更加广泛的实行国民待遇，从而创造内外资企业公平竞争的良好环境。总之，我国允许与鼓励外资进入的领域给予外资国民待遇，既要避免歧视外资，也要逐步消除“超国民待遇”。
在外资管理立法上，一般把外商投资活动划分为外资准入阶段和外资经营阶段。对外资并购实行反垄断控制属于外资管理立法领域，要解决外资并购的“国民待遇”问题，必须从外资并购的市场准入和资本经营阶段两方面考虑。由于发达国家本国经济实力和国际竞争力较强，因此其主要从促进海外投资、增强本国海外企业竞争力的立场出发，主张各国应对外资实行全面的国民待遇原则，即不仅在外资运营阶段，而且在外资准人阶段均应实行国民待遇，一些区域性国际投资条约，例如《北美自由贸易公约》和《多边投资协定》中均体现出这种要求。在这两个阶段，广大发展中国家对国民待遇原则所持的态度有所不同:一般而言，在外资准入阶段，多数发展中国家拒绝给予外资国民待遇，或对国民待遇严加限制；而在外资经营阶段，对外资实行国民待遇则比较容易为他们所接受。
我国也是如此。目前我国外商投资的市场准入主要适用《指导外商投资方向暂行规定》（以下称暂行规定）和《外资投资产业指导目录》（以下称《指导目标》）。《暂行规定》和《指导目录》，具体列明了禁止、限制、鼓励和允许等四类外商投资的产业目录。而对于外资并购的市场准入领域，无疑应在主要适用《暂行规定》和《指导目录》的原有基础上，根据我国与别国达成的有关中国加入WTO谈判协议和TRIMS
等文件规定作出相应调整。由此可见，在对外资并购市场准入实行国民待遇的进程中，我国只能是“有限制”的循序渐进的国民待遇。
外资并购反垄断控制的国民待遇主要适用于资本经营阶段，减少不必要的干预和管制，营造良好的投资环境，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动，在垄断性并购管制方面适用与内资并购相同标准。
那么在我国的现实环境下，是应对外资并购反垄断单独立法还是将外资并购反垄断控制纳入《反垄断法》的调整范围呢？
有人认为应当对外资并购反垄断单独立法，因为我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力比较弱，民族工业尚需适度保护，因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的法律制度，对国内并购和跨国并购分别制订两套不同的法律，并由不同的部门来进行审查比较适合我国国情。他们认为有关国内的并购审查由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律；而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用专门的跨国并购审查法。
但长远来看，笔者认为对外资并购单独立法虽然是从我国的特殊国情出发，并也能对外资并购中出现的垄断问题进行有效的控制，但是无论是外资并购导致的垄断也好其他内资垄断也好行政垄断也好，其结果都是阻碍市场经济的自由发展。他们都有许多共同特性。如果无视这一点对国内和外资分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复，还有可能导致外资为了躲避监管而采用种种方式伪装成内资企业以逃避监管。其实在建立健全反垄断法律体系上，中国既需要对国内兼并的垄断进行审查，也需要对跨国并购的垄断进行审查，其最终目的都是维护市场正常的竞争秩序，保护消费者利益。正如有学者所指出的那样，“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投人实现最大的产出。因此，参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。”在立法的形势和监管模式上是采用内外统一的方式，还是采用内外分离的方式，在这一点上没有根本的优劣区别。另外专门对外资并购进行反垄断审查，使内资和外资受到不同的审查待遇，也是有违我国加入世界贸易组织关于国民待遇的承诺。
纵观各国立法，将外资并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。兼之，去年出台的在外资并购反垄断问题有重大突破的《暂行规定》虽然是迄今为止关于这个问题作出最详细设计和安排的规定，但是其一，它不是法律，仅为暂行规定，适用性不强，法律层面不高；其二，在市场垄断的法律确认方面，《暂行规定》第19条、21条的规定主要从结构主义入手去规定可能造成垄断的并购行为，该模式不考虑被审查企业的实际情况一律套用数据，操作生硬；其三，该规定没有细化审查程序，例如市场份额、强行定价能力、供应商或消费者对相关企业的依赖程度等；其四，对法律责任也没有规定。因此《暂行规定》即使可以专用于外资并购反垄断，但是由于其制度设计方面的不足，也有可能无法应付将来出现的垄断危机。综上所述，我国应当尽快出台我国应制定一部统一的反垄断法，在受规制的垄断形式、并购前申报程序、反垄断调查的一般程序和期限、成立统一的反垄断调查机构等方面对内外资做出一般规定，对于一些特殊方面可对外资并购做出例外规定，以适应我国尽快取消外资立法双轨制的要求。
外资并购毕竟有别于国内企业间的并购，其往往威胁到国家的经济安全，因此，要实现外资并购的全面国民待遇是不现实的。目前我们应该参考发达国家在这方面的做法。发达国家一般采取门户开放的政策，对外国投资者予以国民待遇，但在其国内立法中也有些限制。以美国为例，美国的资本市场自由化程度是世界上最高的国家，但对于涉及美国国家安全的收购和兼并，美国总统却享有予以否决的自由裁量权，相关的法律还规定了外国投资者的申报义务，对于未履行申报义务者将追究法律责任。
我国加入世贸组织后，管制外资的权限受到前所未有的挑战。WTO协议中规定，国民待遇原则尽管是一项基本原则但并非一项绝对原则，成员国可以在特定紧急情况下为保障本国经济利益而豁免总协定的一定义务(第19条)。我国可充分利用WTO竞争规则体系中的例外条款，如1994年GATT第18条新兴工业条款，第21条安全例外条款以及WTO规则对发展中国家优惠与豁免。这些例外与免除义务的规定发挥着安全阀的作用，它为我国在必要时违背特定自由化承诺，在一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供了途径。因此，为维护我国的经济主权，保护国内“幼稚”产业，我国的反垄断法在充分体现国民待遇的原则下，对外资并购采取更为严厉的监控也是十分必要和可行的。具体如下：
1、限制并购范围
反垄断法可以参照《暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的划分，对国家鼓励外商投资的产业，如农业、水利、原材料等方面的外资并购做出较为宽松的规定，可放宽股权限制和并购的经济合理限度之控制；对国家限制外商投资的产业，则可以规定适当降低构成垄断的市场集中度和外商持股比例，以有效地限制外商持股；对于国家禁止外商投资的产业，国务院反垄断主管机关应不予批准这类外资并购，以避免外资突破行业禁止的规定。同时明确而概括性地规定对可能危害国家安全的外资并购完全予以禁止。除基于国家安全的考虑外，还关系到一般投资政策和某些部门政策的考虑。比如，扩大投资和取得当地企业须经批准，看其是否符合东道国的利益，对公司中外国所有权的限制是为了保护基本的公共利益，对采矿部门投资的限制是为了保护国家资源，对银行中外国所有权的限制是为了控制外资在这一重要部门的影响，对国防、公益事业和公共服务业的限制是为了国家基本安全利益。根据我国经济发展的状况，对于已具有较强的国际竞争力或对国计民生影响不大的产业，可以适当放松反垄断法的执行力度，有意识地鼓励外资并购，把民族工业和国有企业推向国际竞争的层面；对于内资企业竞争力较弱但却关系国计民生、需要保护的行业领域，应严格控制外资并购。
2、个别领域可暂时适用本身违法原则
在一些关系到国民经济命脉和国家安全但又允许外资并购的产业中(如交通运输业)，暂时可对外资并购例外地采用本身违法原则，并规定一个相对较低的市场份额作为衡量其经济合理性的标准，以避免由于合理原则的不确定性而引起的外资并购对国家主权的损害。不过长远来看，还是应该放弃本身违法原则，对内资并购和外资并购都采取同样的标准。
3、额外的审查批准
在反垄断审查中，由于并购往往涉及到国家的产业政策，因此在反垄断机构进行审查的同时，还应联合外资主管部门对外资并购是否违反外资政策进行审查，外资并购必须得到外资主管部门的批准等等。
鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值取向仍是建立公平的竞争秩序，而且入世后我国也有相应承诺，WTO规则的例外条款有期限或适用范围的限制，因而从长远来看外资并购与内资并购中反垄断规制应当一视同仁。这种长远考虑既对我国企业是一种挑战，同时也给予了我国企业提供了缓冲与准备空间。
综上所述，国民待遇适用的领域和范围将日益扩大的趋势是不可避免的，在外资领域逐步实行国民待遇将是我国加强国际交流的必然要求。因此，我国现阶段有关外资并购的反垄断立法必须充分考虑到这一点，以国民待遇原则作为控制外资并购反垄断的基本原则。但是，外资并购可能带来的对民族经济和国家安全的巨大威胁，我国反垄断法中的国民待遇必定只能是有限制的国民待遇。有效监控外资并购的垄断行为，兼顾我国投资领域国民待遇的实现，将是我国反垄断立法的一项重要议题。
——“在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱撞。”反垄断法就是维护经济民主和经济自由的基本法，是反经济专制和反限制竞争自由的法。就实体法而言，外资并购反垄断控制应遵循一般规定——具体准则——一般规则例外相结合的原则。一般规定主要突出外资并购控制的实质性要件；具体准则则围绕实质性要件并运用市场结构的分析方法的步骤来逐步展开；一般规则例外使得本应被禁止的外资并购因特殊原因而得到豁免。
本文认为外资垄断性并购进行控制的实质性要件方面应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。
1、过度并购
企业并购与市场支配地位一样，并非绝对违法，它既有促进竞争的一面，也有限制竞争的一面，适度的企业并购可以产生规模经济，即企业并购也因有益于公共利益和整体经济的发展而受到鼓励。波斯纳认为：只要把勾结消灭掉，即使在高度集中的行业，也会存在着激烈的竞争。反垄断法所要反对的只是过度的企业并购，即垄断性并购。对于何谓垄断性并购，各国表述不尽相同。如美国《克莱顿法》第7条的规定是“显著地减少了竞争”或者“目的是形成垄断”；而德国《反限制竞争法》第24条的规定则是“形成或加强了市场支配地位”；日本法表述为“实质上形成限制竞争”。我国《反垄断法》送审稿第35条规定：商务部反垄断主管机关不予许可排除或限制市场竞争的；阻碍某一行业或区域经济发展的；或损害消费者权益的经营者的集中。
2、违法原则和合理原则
垄断性并购的认定还涉及非法垄断的认定问题。垄断具有的两面性使得立法者对垄断的态度并非一概否定，反垄断法所要规制的是非法垄断。合理区分合法垄断和非法垄断的界限是界定外资并购反垄断法所要控制的垄断的前提。
各国在认定垄断是否为非法时主要有本身违法原则(per se rule)和合理原则(rule
of reason)两种认定标准。本身违法原则指当事人只要为法律明文规定的情形，即使没有造成损害的后果，也构成违法。而根据合理原则，是否对竞争秩序构成危害则是特定的垄断状态或垄断行为是否成为反垄断法控制对象的直接尺度。换言之，在当事人必须同时具备违法性和危害性的条件下，反垄断机构在全面衡量当事人的行为对市场影响的基础上，根据法律的具体规定来确定垄断是否违法。至于危害的认定，主要从对竞争的限制或威胁、对消费者利益的损害对公共利益的威胁等三方面去考察。
目前，世界上大多数国家对垄断的界定都是采用合理原则，即根据个案分析来看垄断是否构成了对竞争秩序的危害，妨碍了市场经济的自由发展，而不是“一刀切”把所有形成经营者的市场支配地位的企业兼并都视为反垄断法管制的对象。蔡红在《入世与我国外资并购监管中的反垄断法规则》一文中认为，我国在规制外资非法垄断的首要价值取向目前是维护我国的经济利益，况且目前许多产业的国内企业尚不具备与外资相抗衡的能力，在竞争中处于不利地位，完全的自由竞争可能会导致国内企业大量被淘汰，不利于民族经济的发展。因而在界定我国反垄断法所规制的垄断时，应以合理原则为普遍原则，本身违法原则为特殊原则。主张对内资实行特殊的支持和保护，提出了实行“内外有别、侧重不同”的反垄断规则，即对内资并购中垄断的认定以合理原则为界定标准；本身违法原则仅在界定外资并购中外资的垄断时适用。这意味着对外资并购而言，当外资并购造成了外资对我国某一行业或市场独占的状态时，即使没有危害后果的出现，也应受到我国反垄断法的规制。
也有反对观点指出：反垄断法被称为市场经济的基本法，其直接目标是要为市场经济营造一个公平自由的竞争环境，而公平的竞争包括竞争前提的公平和竞争过程的公平。前提的公平主要是指市场主体地位的平等，不允许存在企业间的差别待遇；过程的公平指市场主体只能依靠自身的财力、技术、管理等条件平等参与市场竞争而不得凭借外在力量和因素或者采取不公平的方式进行竞争。如果反垄断法自身就对内外资实行普遍的差别待遇，这显然违背其宗旨，尤其在国家鼓励外资并购的产业，这种差别待遇的直接后果是导致竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而阻碍市场经济发展和削弱国家的整体竞争力。这种说法不无道理。笔者认为，对于外资并购中的垄断问题，应当结合国民待遇原则和保护国家经济利益和民族产业原则，前面已述，反垄断法保护竞争和保护国家经济利益并不是完全对立的，从某种角度说保护竞争也就是增强国内的市场经济活力，归根结底都是有利于国家经济的长远发展，一些不关系到国计民生的所谓的民族工业参与竞争，对我国的经济发展只有好处。但是由于我国市场经济的特殊性，某些关键的支柱行业应当免于被他国控制，原因非常浅显，此不赘述。对于这些行业进行保护历来是各国立法所考虑的因素。因此笔者认为，从长期来看，随着国际投资自由化和我国企业不断壮大，实行统一的国民待遇是必然趋势，但现阶段，可以对关系到我国经济安全的支柱型产业和关键行业的某些并购酌情给予豁免。这样既不违反WTO的国民待遇原则，符合反垄断法发展的趋势，又可以保护我国的民族经济。
实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范，它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。有人认为，对合并的控制有“实质性减少竞争”标准（a
“substantial lessening of
competition”test）与“支配”标准（a
“dominance”test）之分。其实归结各国反垄断立法，现有的实质标准总共有三种：“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。
1.美国的“实质性减少竞争”标准
该标准是指反垄断法只控制以实质性减少竞争为目的或者结果的合并。美国法规定禁止公司合并的实质标准是对竞争造成损害或造成损害的可能性。对损害及损害的可能性，美国反托拉斯法表述为“严重减少竞争或产生了垄断的趋势”。
美国实质性减少竞争标准经历了从《谢尔曼法》到《克莱顿法》的演变。《谢尔曼法》的核心内容第1条规定：任何妨碍州际或者对外贸易的商业合同托拉斯或者其他任何形式的联合或者共谋均为非法。第2条规定：任何人若从事垄断或者企图垄断或与他人联合或者合谋以图实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断均应被视为犯有重罪。根据《谢尔曼法》，违法行为是指已被证明损害竞争的合并行为。虽然《谢尔曼法》措辞严厉，但是实际内容不明确。为此，在1911年“新泽西标准石油公司案”的判决中，最高法院通过“合理规则”试图解决这一难题，他在判决中说“在该项规定中所包含的契约或行为没有明确定义时……结果必然是，该规定必需求助于判决的行使……”法院认为根据合理原则,
《谢尔曼法》禁止的只是那些不适当地或者以不公平的方式限制竞争的行为。这就是说当企业合并时，法院不仅需要测试因合并被减弱的市场竞争的程度，而且还要考虑有关市场竞争的所有情况，即要考虑合并可能产生的所有后果，但是法院并未明确规定可能产生的所有后果的内容。这使得在法律上有相当大的不稳定性。所以在后来美国国会对《克莱顿法》进行解释，规制那些对竞争实际上还没有产生损害但可合理预见其将产生损害的合并行为。《克莱顿法》7条规定：从事商业或者从事影响商业活动的任何人不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的股份或财产，如果这个取得会导致国内某个商业部门或者某个影响商业的活动严重减少竞争或者产生垄断趋势。这个条款至今仍是美国规制企业合并最重要的法律依据。因为这个条款的目的是将垄断、共谋和垄断行为遏制在其萌芽状态中，消除处于早期阶段的垄断势力，这个原则也被称为“早期原则”。
2.德国的“支配”标准
即反垄断法禁止获取或者维持市场支配地位的合并。新西兰商法规定，禁止产生或者强化支配地位的合并，除非经过核准。德国《反对限制竞争法》规定，控制企业合并的实质性标准是该合并可以被预见为将产生或者加强一个市场支配地位。该法第36条规定，一个合并如果被预见将产生或者加强一个市场支配地位，反垄断执法机构可以禁止该合并，除非参与合并的企业可以证明，该合并还将改善竞争条件，且其改善竞争的好处大于限制竞争的坏处。德国法上述规定说明:第一，产生和加强市场支配地位是禁止公司合并的实质标准，德国法禁止两种合并，即产生市场支配地位的合并和加强市场支配地位的合并。第二，反垄断机构根据合理判断，可以预见合并可“产生或加强市场支配地位”的结果时，就可禁止这些合并。
3.欧盟的“双重”标准。
双重标准就是一合并产生支配地位；二合并使得有效竞争受到损害。欧盟的合并条例采用的是这个标准，其禁止企业合并的实质性标准是合并与共同市场不协调。《企业合并条例》第2条规定：“如果一个合并可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或其中一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，则可宣布该合并与共同体市场不协调。”
根据这一规定，合并是否与共同体市场不相容，是否应受到禁止，取决于两个条件:一是该合并是否会产生或增强有关企业在相关市场上的支配地位；二是该合并是否会使共同体市场内或其中相当一部分地域内的有效竞争受到阻碍。
4、小结
总体来说，各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上，其政策的基本出发点都是维护公平竞争，保护本国民众的利益。无论是“实质性减少标准”，还是“支配标准”，或者是“双重标准”，都是为了防止非法垄断。我国正在努力搭建我国的“反垄断法体系”，作为反垄断法中的重要一支的外资并购的控制立法的构建，就应做到洋为中用，吸取国外的先进的立法经验为我所用。
现今的德国和美国的两种立法模式孰优孰劣，概莫能辨。综合考察德国和美国的反垄断制度,虽然有着明显的不同,但都深受本国政策的影响并且与各自的法律传统息息相关。美国在实质标准上受到行为主义理论的影响，以市场上占支配地位的大企业是否有严重限制竞争或者产生垄断趋势的行为作为判断的主要标准，同时结合市场进入的情况和是否可以提高企业效率的因素。这种方式受到美国自由经济思想的影响，过于强调企业行为的本身，对于国家市场宏观干预并不十分关注。
德国是受结构主义的影响，主要根据企业的市场份额和集中度来判断一个并购行为是否有可能或实际已经产生了垄断。但是这种方法过于严格，因为企业获得较大市场份额未必是垄断优势的结果，有可能是生产效率的提高，知识产权的专有使用的结果。而欧盟的企业并购控制的实质标准相对来说就显得全面。它无论是在市场份额方面还是企业行为方面都做出了规定。既考虑到国家的干预又考虑到企业的行为，在处理复杂的并购行为时就会有较大的选择余地和灵活的办法。
我国市场经济发育尚未成熟，国家宏观调控必不可少，但我们又有必要借助跨国企业的资金技术来发展我国的工业，因此我认为在借鉴国外的立法模式的时候，不妨考虑欧盟对并购进行控制的双重标准，规定“可能产生、加强市场支配地位或者其行为严重限制竞争、产生垄断趋势”作为外资并购反垄断控制的实质标准，这样在处理复杂的并购行为时会有较大的选择余地。
产业组织经济学遵循“市场结构——市场行为——市场绩效”的基本框架，把它们看作是市场构成的基本范畴，因此人们可能从结构、行为和绩效三个方面来观察或衡量并购中的垄断问题。但实际上在裁定一项具体的并购是否因垄断而应该被禁止时，目前使用最为广泛的方法是市场结构方法，通常分为三个步骤：第一，确定相关市场以便计算市场集中度；第二，权衡市场集中度以此作为判断是否存在法律意义上的垄断的初步证据；第三，考虑其他因素，如被告的利润，新企业进入市场的能力、价格歧视、产品差别化等，用来进一步证实从市场集中度中推出的结论，或因其它因素可以阻止或抵消合并的反竞争效果而推翻这种结论。
在追究一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确立相关市场，因为对一个企业来说，如果它是在较大的市场上经营，它所占的市场份额就小，如果是在较小的市场上活动，所占的市场份额就大。在界定相关市场的时候，首先会涉及到相关的产品市场，此外还涉及到相关的地域市场。界定相关产品市场是指从产品的特征、价格以及用途等各方面，消费者或者用户认为它们是可以相互交换或者替代的全部产品。因此，在界定相关产品市场的时候，特别需要考虑的是，为什么某些产品或者服务可以被包括进来，而其它产品或者服务不能包括进来。这里要考虑可替代性、竞争条件、需要的交叉价格弹性以及其它对于界定产品市场的重要因素进行分析。划分相关的地域市场并不是从企业的生产场所出发，而是指相同或者同类产品相互竞争的地域场所。
我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》则将相关市场定义为中国市场。这种做法并不为可取之道。我国《反垄断法》送审稿中对“市场”作出定义：本法所称的特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品从事竞争所涉及的区域范围。《反垄断法》送审稿第四条里涉及的“特定市场”概念所下的定义并不是一个非常明确的定义。这里用语含糊，没有提及替代性（sub-stitutability）或需求弹性（elasticity
of de-mand）这些都是竞争法领域非常关键的定义。可以说如何对市场进行界定是将来进行实际案件操作事后双方争议的焦点。
在界定相关市场时，首先应确定相关产品。即根据并购企业产品的性能，用途和价格，将并购企业产品与其他产品区别开来。第二，是扩大产品市场，即根据消费者使用的目的、购买渠道和产品的价格等条件，将所有可相互替代的最终可以满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场之内。第三根据这些产品在地域上的销售范围，界定它们的地域市场。
随着世界经济一体化和某些产品竞争的国际化，在界定相关地域市场时，有时甚至考虑将世界市场作为某些产品的地域市场，这在外资并购的情形中更为突出。例如在欧共体委员会禁止的Aerospatiale-Alenia(ATR)/de
Havilland合并案，虽然合并设计的中小型客机用于地区性旅客运输，但因为这种客机生产的竞争是国际竞争，委员会便将这种产品的地域市场视为包括中国和东欧国家在内的整个世界。
市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。西方新古典流派经济学家认为:当市场有着众多小企业而且市场集中度较低时，可以认为市场支配地位不存在；当市场集中度达到一定程度时，便可能产生市场支配地位，而市场集中度越高，则市场支配地位也就越强。衡量市场集中度有多种指标，其中最常用的是市场集中率、市场份额和赫尔芬达尔指数。市场集中率指的是某一市场中少数几个最大企业（通常是前四名）所占的销售份额。市场份额指标法，是指某企业销售额在同一市场全部销售额中所占的比重。企业在相关市场上所占有的市场份额越大，越能自主决定市场的交易行为，更有滥用市场优势的可能性。赫尔芬达尔指数是指将市场上所有企业的市场份额平方后再相加。目前，在政府统计中最广泛使用的是市场集中率，而市场份额和赫尔芬达尔指数则被立法和司法实践所采用。
如德国反限制竞争法和我国台湾地区《公平交易法》就采用市场份额指标。根据德国《反限制竞争法》第22条第3款，如果单个企业在有关市场占有1/3或1/3以上的市场份额；2个或3个企业共同占有1/2或1/2以上的市场份额；3个以上5个以下（含5个）的企业共同占有2/3或2/3以上的市场份额，就可以认定存在市场支配地位。除非这个或者这些企业能够证明，在市场上或者这些企业间还存在着实质性的竞争。但是这些推定不适用于上届年度营业额低于一定数额的中小企业。这种做法比较简单，直观，对比性强，可以使人们对合并前后市场的集中状况一目了然。而且，这种方法只是关于一个或者少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或者执法机构都是一个比较容易取得的数据，因此，在法律适用中更有操作性。
美国的谢尔曼法和克莱顿法在衡量市场集中度上究竟是采用哪个指标没有作出规定，实践中这两种指标是并用的。美国司法部和联邦贸易委员会在1982年的合并指南则是使用了赫尔芬达尔指数的平方计算法，法院在处理合并案件时则倾向于采用市场份额来测度市场集中度。根据赫尔芬达尔指数法，若企业合并后的市场赫尔芬达尔指数不足1000，这个范围的市场是没有集中的市场，而没有导致集中的合并是不可能具有反竞争效果的。若合并后市场的赫尔芬达尔指数在1000和1800之间，这个市场就是中度集中的市场。在中度集中的市场上，如果合并使市场的赫尔芬达尔指数较合并前提高不足100个点，合并便不具有反竞争的效果；如果合并使赫尔芬达尔指数达到1800以上，这个市场便是高度集中的市场。在高度集中的市场上，若合并使赫尔芬达尔指数提高了不足50个点，合并便不具有反竞争的效果；反之，特别是当合并使市场的赫尔芬达尔指数提高了100个点以上，便可推断合并可能产生或者加强市场实力，或者推动行使市场势力，从而可能遭到禁止。美国的做法需要复杂的统计工作，操作不方便但是因为列入统计的不仅有一个或者几个大企业的市场份额，而且还有市场上其他企业的市场份额，因此这可以比统计一个或者少数几个企业的市场份额更能全面地反映市场的集中度。该指数对规模较大的企业的市场份额比重的变化反应特别敏感，而对市场份额很小企业的市场份额比重的变化和小企业数量的变化反应很小。采用这一指数容易看出市场份额的变动差异。
通过以上的分析，可见美国和德国控制企业并购的立法基本上都是以市场份额为基础作为判断企业市场地位的标志。因此，我国立法中也面临着一个选择指标的问题。独创一个大可不必，只须从上述检验成熟的两个方法中选取一个即可。有学者认为我国宜依照德国反对限制竞争法的做法，根据合并企业的市场份额来推断合并是否产生或者加强了市场的支配地位。我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》也采取的是市场份额标准。第19条列举的四种情形中：“并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%”。《反垄断法》送审稿规定与之相同。这种从并购企业的市场份额出发，防止企业并购后拥有的市场份额过大和出现市场集中度过高的情况是合适的。国内有学者进一步指出，我国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，但从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫尔芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中度，这种主张是很有道理的。
依照市场份额指标的方法推断企业是否取得了市场支配地位时，涉及到的一个关键问题是：参与合并的企业取得多大市场份额，就可以认定它们取得了市场支配地位，《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的20％是不是一个适合我国的可行标准?从国外来看，世界上主要采用市场份额标准的国家如德国、匈牙利等的做法比较普遍的做法是把市场份额定在35%,如果达到35%的市场份额就可能认定其取得了支配地位。美国的司法实践稍微复杂些，在大部分案件中只要企业的市场份额超过70％，该企业就会被法院判定具有垄断性的市场支配力；如果市场的市场份额小于50％，就不具有这种支配力，在企业的市场份额居于50％－70％之间的情况下，除了市场份额外还须提供其它的更多证据。欧共体合并控制条例绪言的第15条，如果参与合并的企业的市场份额不大，合并不会影响市场的有效竞争，合并就可以视为与共同体市场相协调。如果参与合并的企业在共同体市场或者其重大部分的市场份额不超过25%，在不影响适用条约第81条和第82条的前提条件下，合并特别被视为与共同体相协调。如果合并后企业的市场份额是25-40%，除非特殊情况，一般也被认为不可能产生市场支配地位。在委员会的实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间。如果超过70-75%，虽然不是绝对垄断，但这些企业一般都会被视为占市场支配地位的企业。如上述1991年Aerospatiale-Alenia(ATR)/de
Havilland合并案，因合并后企业在相关市场的市场份额将达到75%，委员会便认定合并能够产生市场支配地位，从而禁止了合并。我国有学者建议将这个标准设定在35%，笔者认为35％是基本可行的。因为我国幅员辽阔，企业数目众多，规模较小。在全国范围内占20%市场份额的企业已经可以对市场产生较大的影响。但是又由于我国的幅员辽阔和区域经济明显突出的特点，企业的集中产生的影响力就会被分散。而且，由于我国经济上重复建设的问题比较严重，因此，为了配合我国减少重复建设、发展规模经济的宏观政策，可以把市场份额指标定为35%。
但要注意的是，市场是不断变化、不断扩大的，各个市场又有不同特点，因此，在计算市场份额时，不应将参与合并企业在合并前的市场份额简单相加，作为合并后企业的市场份额。这会导致过高评价合并后企业的市场份额，从而对其做出不利的决定。同时，由于该标准的规定和执行应当与国家不断变动的产业政策相协调，考虑到执法的灵活性和法律的稳定性以及可操作性，可以采用由反垄断执法机构制定和适时修改实施细则的方法加以确定。
参与并购企业的市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个基本测度标准，但这不是唯一的，甚至还不是一个决定性的因素。要调查一个企业是否具有市场支配地位，市场集中度只是一个起点，而不是一个终点。
在美国、欧共体等国的司法实践中，其他的因素如并购后能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等也要予以考虑。也就是说，该并购所涉及的市场是否是容易进入的市场，该并购能否影响潜在的竞争者进入市场，即是否给其他的企业进入市场形成了障碍。当市场进入障碍越低时，即使一个企业占据了较高的市场份额，也不可能谋取垄断利润，因为新的市场进入者随时都可以进入，于是市场支配地位也就不存在。而在一个有较高市场障碍且市场集中度较高时，市场支配地位是存在的，提议中的合并应遭到禁止。如美国1982年合并指南规定，司法部在审查合并案件时，要考虑进入市场的前提条件，特别是产品的同质性、市场的成熟性以及未进入市场而必要的财力和技术条件等。其具体方法为，根据这个特定市场的进入条件，在市场产品的价格提高5%之后，两年内将会有多少新的生产者可预见进入这个市场。如果市场上不存在进入障碍，或者进入障碍很低，司法部将批准合并；但如果进入市场的障碍很高，则要制止这种并购。
我国《反垄断法》送审稿第十八条 (市场支配地位的推定):经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：1.一个经营者的市场占有率达到1/2以上的；2.两个经营者的市场占有率达到2/3以上的；三个经营者的市场占有率达到3/4以上的。有前款2、3规定情形之一，但所涉及的经营者之一在该特定市场占有率未达1/10的，不应推定该经营者具有市场支配地位。笔者认为除了有以上的标准还不够，应当另外制定实施细则，对其细化，从企业进入市场的各个必要阶段，包括计划、设计、获得政府的批准、工厂的建设、生产设置的投入、原材料的采购、产品的推销等各个方面，考虑是否存在进入市场的即时性、可能性和充分性。
此外，在决定市场支配地位时，还应考虑市场容量、市场效率及技术与产品创新等相关因素，在此不再详细讨论。
综上所述，关于企业并购的审查标准是非常复杂的，既有较为清晰的量化标准如市场集中度和市场份额，又有较为模糊的政策标准如市场进入障碍，还要区分并购的不同方式综合考察影响市场结构的各种因素。针对外资并购，在计算市场份额和市场集中度的时候，还应考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况，要将控制重点放在控制重大的跨国并购方面。
反垄断法适用豁免制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争。所谓反垄断法适用豁免，亦称适用除外，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用豁免体现了企业合并规制立法的原则性与灵活性的结合。这种结合是由经济的灵活性和合并本身对经济、对市场、对竞争所具有的双重(积极与消极)作用决定的。如前所述，垄断不仅仅是在经济学意义上的一种状态，它在法学意义上还是一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。经济学研究表明垄断有其存在的合理性。有学者指出“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。”垄断在一定程度上能够带来规模效益，它与促进规模经济是不矛盾的。并且，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生也不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。所以反垄断法则一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成分。例外存在于一切法律之中，反垄断法也不例外。
总之，任何一个外资并购都存在着积极和消极两方面的作用。虽然某些外资并购事实上己超出并购的经济合理限度，但是其带来的积极效果却远远大于消极效果时，显然，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则有悖于法律之正义、公平价值。与发达国家相比，中国在国际竞争中处于弱者地位，如果能善于利用反垄断法的适用豁免制度，将会有助于增加其国际竞争力。
根据美国、日本和德国的反垄断立法和司法经验与实践，如果实施并购的企业能够提出证据证明以下条件，就可以被豁免禁止并购。
1.改善市场竞争条件。
如果实施并购的企业能够证明，并购将改善竞争的条件，而且改善竞争的好处大于并购产生的限制竞争的坏处，并购应当得到批准。德国《反限制竞争法》第24条规定：如果可以预见，合并将产生或者加强控制市场支配地位，卡特尔局应禁止这个合并，但是合并企业能够证明通过合并改善竞争条件，并因此改善克服了市场被控制的缺点时除外。日本公平交易局在审查“日本卫星通讯开发公司兼并日本卫星公司案”时，虽然兼并公司在完成兼并后，将占有本行业最大市场份额，但公平交易局考虑到“商业前景暗淡的日本卫星公司独立维持经营已不可能，兼并行为显然是对其挽救，况且难以找到一个比卫星通讯开发公司更适宜的兼并者”的理由，对此兼并案作出豁免裁决。总之，我国应依照国外的相关立法先例，仔细权衡改善市场竞争条件与潜在反竞争的效应，对那些可能超出经济合理限度但可能有助于改善我国的市场竞争条件的外资并购也应设置豁免规定。
2、破产公司原则
美国《1968年合并控制指南》确定了“破产公司原则”，这一原则是使大企业的合并得到豁免的主要辩护理由。据此原则，如果合并企业能够证明被合并的企业即将破产，合并不受干预。破产公司原则的理论基础在于与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态。但这并不意味着合并濒临破产企业会一律得到豁免，实际上指南对被合并的破产企业规定了极其严格的条件：
(a)该企业在可预见时期内资不抵债；(b)该企业没有能力根据破产法的规定成功进行企业重整；(c)该企业虽不成功但是真诚地作过努力寻求对其破产财产更合理的取得者，以使其资产继续留在相关市场上，使竞争受到较现在的合并更少的不利影响；(d)如果没有该合并，该企业的资产将从相关市场上流失。
这在我国外资并购实践中也不乏实例。如“美国柯达公司并购厦门福达案”，20世纪80年代中后期，我国感光企业整体情况不断恶化，亏损严重，资不抵债，甚至无法正常生产，截止1998年底，厦门福达厂累计亏损3.3亿元，负债32亿元。1994年，柯达总裁裴学德表达了出资3.8亿美元收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家中国感光领域的公司的愿望，并在1998年3月－4月完成并购。我国在充分考虑了各种情况后，允许柯达公司对厦门福达的并购，尽管柯达可能因此提高其市场份额。厦门福达被柯达并购之后，不仅债务问题基本得到解决，职工得到了妥善安置，企业也从濒临倒闭转而起死回生。据统计，柯达厦门分公司并购后4个月上缴的税收，就超过原福达厂过去14年纳税额的总和，目前，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户。而在并购当时，福达公司曾是国内少数几个知名感光企业之一，在感光产品市场占有相当份额，目前，柯达也几乎占据了感光产品市场的半壁江山。
3. 潜在的市场进入
潜在的市场进入与市场进入障碍是相对而言的。自美国司法部1982年发布的《合并指南》起，潜在的市场进入成为豁免某些企业并购的重要理论武器，而且呈现不断加强与完善的趋势。而在新修订的1992年《合并指南》第三节中对此作出具体的规定：如果进入某个市场很容易，以至并购后参与市场的企业不可能通过集体或单方行为有利可图的维持一个高于并购前水平的价格，并购就不可能或者加强市场势力或者推动行使市场势力，这种进入可能会将一个反竞争的并购遏制在其萌芽状态中，或者能够阻止或抵消其反竞争的效果。如果市场进入在其重要性、特点和范围上是及时地、可能地和充分地组织或者抵消并购的反竞争效果，该市场进入就是容易的，在易于进入的市场，并购不会产生垄断问题。
因为潜在的竟争对市场上现有的企业的市场行为可以发生重大影响，我国《反垄断法》对外资并购的控制必须考虑市场上的潜在的竞争关系。一般认为国内一些产品较为成熟，技术含量低，生产投入不需过大且不为国家专营或特许经营的行业，外资并购不影响潜在的竞争者进入市场，应该得到垄断豁免。如香港中策公司收购并控股杭州、银川等两家大型橡胶厂后，其产品在橡胶行业占据相当市场份额，但这并不妨碍原有或后设的其他橡胶厂商进入市场和展开竞争。
4.整体经济和社会公共利益
德国的《反限制竞争法》第24条规定，在个别情况下，如果和合并对整体经济带来的利益大于限制竞争的坏处，或者某些合并符合某项重要的公共利益，联邦经济部长可以根据当事人的请求，特别批准合并。经济部长可以在卡特尔局作出禁止合并的处分以前为之，也可以在作出禁止合并处分以后为之。但因合并而产生的对竞争的限制规模不得对德国的社会市场秩序构成威胁。我国台湾地区《公平交易法》第12条也强调，对于整体经济利益大于限制之不利益者，反垄断当局应予以许可。
这是因为控制企业合并的根本目的是保护竞争和防止垄断；而竞争可以推动企业降低成本，改进产品质量，改善服务，调节市场供求，优化配置资源。这就决定了竞争是促进和推动国家经济发展的根本动力。从这意义上说，控制企业合并与维护国家整体经济和社会公共利益是完全一致的。但是在个别情况下，如果合并对整体经济带来的利益大于限制竞争的坏处，或者合并符合重要的公共利益，则可以豁免对其的禁止。在实践中，人们常常以下面的三条作为国家整体经济利益和社会公共利益，为本来应当禁止的合并作辩护：第一，大企业的合并有利于提高企业的生产效率；第二，大企业的合并有利于推动企业的技术进步；第三，大企业的合并有利于提高企业在国际市场的竞争力。对于我国来讲，当竞争政策同关系国家整体经济利益和社会公共利益问题发生冲突时，坚持后者优先，合乎国家的长远发展利益。确定以整体经济利益和社会公共利益为理由对外资并购进行豁免可以作为一个可松可紧的控制阀，针对不同行业的竞争现状和企业结构的合理化状况来相应地衡量外资并购对整体经济和社会公共利益的影响。
5.国际竞争力
由于世界市场一体化的趋势日益加强，各国企业面临不仅是本国企业的竞争而且将会面临国外大的企业的威胁，仅以国内市场的标准来控制垄断，而对并购妄加禁止的话，往往限制了本国企业的规模，使本国企业在同国外企业的竞争中处于劣势，因此各国对并购的控制纷纷从严厉走向了宽容，从全球市场的范围来确定垄断。德国联邦卡特尔局在近年来越来越重视德国企业在国际市场的竞争力。如1989年戴姆勒一本茨和MBB的合并，实际上也是德国政府一手推动和支持下启动的。最典型的案例当属波音公司和麦道公司的兼并案，波音公司在美国航空制造业领域市场份额占有率排第一，麦道公司排第二，如果允许波音公司兼并麦道公司，波音公司则将基本占据美国全部航空制造业市场，几乎处于绝对寡头的市场地位。仅从国内市场考虑，该并购完全符合垄断的认定标准，但是美国政府综合考虑各方面因素，批准了该起并购案。原因是虽然波音公司在美国市场处于绝对垄断地位，但是在世界市场上波音公司却日益面临着来自欧盟的空中客车公司强有力的挑战，波音公司兼并了麦道公司可以增强自身实力，扩大规模效益，有利于在世界市场中同空中客车公司的竞争，而且即使在美国国内市场，由于较高的贸易自由化程度，波音同样面临空中客车的威胁。
适用例外制度是考虑到反垄断法的政策性、灵活性，并且给予经营者充分的申辩自由。对于那些虽然占有市场支配地位，但是没有实施限制竞争行为的企业，该项制度可以起到非常大的保护作用。
我国《反垄断法》送审稿规定了企业兼并的特殊审批制度：如果企业兼并有利于国民经济和社会公共利益，可以得到主管机关特殊批准。该规定对特殊审批的实质标准规定非常之原则，缺乏可操作性。
在我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了适用除外制度，根据《规定》第22
条，对于:1.可以改善市场公平竞争条件的；2.
重组亏损企业并保障就业的；3.
引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；4.
可以改善环境的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免。但是《规定》第22
条列举的四类情形，用语显然过于空泛，如果不经过司法上的量化解释，几乎所有的外资并购都可以向这几个条件靠拢，具体审查中就会失去规定本身的参考意义而回到人为的控制之中。因而有必要在反垄断法对其进行进一步深化。
第五章 外资并购反垄断法律控制的程序规范
——“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证”——William Douglas
建立既符合本国国情，又能确保反垄断法有效实施的执法体制，是反垄断法律制度建设中的重要问题。发达国家在市场经济发展过程中都依法建立的独立的有权威的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。
考察国外发达国家控制外资并购的实践，外资并购的申报管理机关一般有两种，一是反垄断管理当局，如美国为司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，德国为联邦卡特尔局，日本为公正交易委员会，韩国为公平交易委员会，法国为竞争审议委员会等。这些国家把内资并购和外资并购同由该国反垄断管理当局或授权某一政府部门履行反垄断管理职能而进行审核，由反垄断法调整。二是外资管理部门，如在澳大利亚和加拿大，有关内资并购审查由国内反垄断当局负责，主要适用国内竞争法，而外资并购的审查是由外资部门负责，主要适用外资管理的法律。
各国反垄断主管机关的制度类型可以大致分为两种:一种是具有司法权限的行政机关，通常称为准司法机关，以美国和日本为代表，其组成的结构与一般的行政机关不同，采取的是委员会形式，由于其准司法性，因此具有很强的独立性，并具有造法的职能；另一种是纯粹的行政机关，不具有司法机关的性质，这种反垄断主管机关大多都是一国政府的组成部分，是政府行政机关。如德国的卡特尔局，隶属于经济部，其上级领导可以以行政决策的方式参与反垄断法实施，但是在具体案件上经济部长和联邦卡特尔局长均无权直接作出决定，而由专门负责具体案件的部门独立的做出裁决，以使个案能够不受到其他因素的干扰得到公平独立的审查。
我国以前并没有设立专门的反垄断机构，传统上是由我国工商行政管理机关负责《反不正当竞争法》的执行，其中包括反垄断的条文。随着我国反垄断立法的进程日益加快，反垄断主管机关的设置被纳入议题。在国内，学术界就反垄断法的主管机关设置问题提出四种方案，我国《反垄断法》送审稿对反垄断主管机关的设置采取了方案四。认为我国应新设专门的主管机关，并且应由法律赋予其较充分职权，特别是准司法权和准立法权。例如赋予新设的主管机关以适当的“准司法权”，在该主管机关审理案件后，当事人可以直接向法院提起上诉，该法院的审理即为终审。同时还赋予主管机关制定相关法规的准司法权。
我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》第19
条规定我国的反垄断审查机构为外经贸部(我国外经贸部已并入新设立的商务部)
和国家工商行政管理总局。按照该规定，接受申报的机关与审查机关是一致的，都是现商务部和国家工商行政管理总局。商务部和国家工商行政管理总局是竞争审查的共同审查机关。审查程序由上述两机关共同主持，并以两机关的名义共同作出审查决定。一般来说，一国市场的垄断审查应当由该国的中央国家机关进行，只有中央国家机关具有掌握全国市场的能力，也只有中央国家机关具有对全国市场竞争秩序进行监管和判断的职权。《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购审批权限进行划分，一项外资并购按照规定无论是由中央国家机关受理，还是地方国家机关受理，都应当由中央国家机关进行涉嫌垄断审查并作出是否涉嫌垄断的决定。
笔者认为，《反垄断法》送审稿设置专门的反垄断机构是可取的，而《外国投资者并购境内企业暂行规定》由两个机关共同行使审查权力毕竟只是权宜之计。外资并购反垄断的主管机关应从属于专门的反垄断机构，但同时在反垄断权力的配置方面,要着重强调外资并购反垄断执法机关的独立性。因为外资并购中的反垄断,除了反垄断机构外,还涉及外资监管、行业监管等机构,他们各自有不同的政策导向,执法难以达到统一目标。因此,反垄断权力的配置宜集中而不宜分散,应由统一的机构执行反垄断权力以保证反垄断的有效性和专业化。在具体的反垄断程序设计上,则应分别建立各自的合并申报和实质性审查制度,对并购活动进行有效地监控。
第二节
申报和调查程序
申报和调查程序所涉及的问题一共有申报时间、申报的内容、评估程序、审核的期限及听证制度等。
从其他国家的立法和执法实践来看，企业并购的申报有两种制度，一种是并购前的申报，另一种是并购后的申报。美国的《哈特-斯考特-罗蒂若凡企业并购法》要求达到一定规模的企业在并购实施前向当局进行申报。日本的《禁止私人垄断法》规定事先申报制。德国法律规定却为不同：德国将申报分为三种：（1）事先申报。如果并购一方年营业额超过20亿马克，或者并购双方的每一方年营业额超过10亿马克的并购案，必须在并购交易完成前提交联邦卡特尔办公室审查；（2）事后申报。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以上10亿马克以下的案件，可以在并购交易完成后报联邦卡特尔办公室审查；（3）事后备案。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以下的案件，免予进入并购审查程序，但并购交易后必须向联邦卡特尔办公室备案。卡特尔局有权在并购登记后一年内认定并购违法，禁止并购。欧盟合并控制制度要求具备条件的并购（集中）必须在达成协议、宣布收购或者取得控制后的一周内向欧盟委员会申报。如果逾期未能申报，欧盟委员会可以处以1千至5万欧洲货币单位的罚款。接到申报后欧盟委员会公布申报事实以及当事人和集中的性质。公告必须有当事人的详细信息，目的是让第三人在公告确定的时间内提出提出异议。
在我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中并没有规定具体申报的时间。在我国的《反垄断法》意见稿参考德国与欧盟的立法模式，而采取“原则禁止、例外核准”的“事前核准制”（pre-clearance）。这种模式是否适合我国的国情呢？有人认为并购前申报比并购后申报制度更为经济。因为如果采用并购后申报制度，那么如果并购不被当局批准，那么原有的企业就要被分拆，不但浪费了为并购所花的大量人力物力财力而且可能对企业造成更大冲击力。
笔者亦认为这种事前核准制模式会增加行政成本。欧盟的竞争法强调公权力的介入，因此先有“概括式的禁止原则”，再在这种概括式的禁止原则之下，给予“概括式豁免”以及“个案式豁免”。前者系针对产业或某类行为而使用；后者则为个案使用。这种管制模式形成一种双层的行政管制。相对而言，美国式的竞争法则强调市场机制的维护，因此，只有是绝对地损害市场自由竞争的行为才会被认为是“本质违法”，而对其他行为采取“合理原则”作为认定行为和发行的标准。这样做，可以大大的节省行政执行的成本。现在欧盟已经有改制的趋势，在概括式豁免的方面，欧盟的做法是采取三分法：先列举一些明确合法的行为案例，再明示其他可能会造成违法的行为，然后明示明确违法的行为。欧盟也于2004年5月1日起正式废止了“个案式豁免”制度。虽然欧洲竞争法模式的优势是在初期可以较快的建立法律之框架，但长期来看，这种竞争法模式缺乏弹性，无法确切评估行为对市场的实际影响，故而并非最有效的制度。作为我国经济宪法的反垄断法来说，要立眼于反垄断法的稳定性，是否应采取这种德国式的事先申报制度，还应平衡各种因素多加考虑。
并购的企业应当提供一定的资料和情报，以供监管机关对该并购是否可能产生垄断危害做出判断。一般申报所需的文件包括：第一，申报书。其内容主要包括参加并购企业资产、经营、利税等情况。如德国《反对限制竞争法》第二十三条第五款规定：报告须写明联合的形式和每一成员的名称或其他标志，分支机构的地点或所在地、营业种类，还要写明市场比重，包括职工人员和销售额的测算与估计资料，如果是收购，须写明购置额度以及其所包含的总参股份额；美国在《联邦贸易委员会有关合并前申报的规则》第803篇规定，当事人申报书所记载的内容仅限于其在美国国内所从事的事业活动；还有的地区在法律中没有明文规定申报的内容，但在相应的实施细则中规定了应该申报的事项，如欧盟（欧共体）的《欧共体企业结合管制条例》，我国台湾地区的《公平交易法》等。在形式上，各国均要求参加跨国并购的企业以书面的形式进行申报，大多数还对申报的格式也做出了规定。如日本的公正交易委员会在1953
年的《有关依据禁止垄断法第九条之二至第十六条的规定获得认可及承认的申请、报告和申报的规则》中，将申报书的格式分为了简易格式和通常格式两种，适用于不同的并购情况；美国的《联邦贸易委员会有关合并前申报的规则》也对申报书的格式作了规定；欧盟（欧共体）则在其《关于依据并购规则提出申报的格式规则》进行了规定。第二，其他文件。除了申报书以外各国一般还要求提高其他的一些相关文件，具体的要求各国各不相同，但大都包括：a，参加并购公司的章程；b，并购契约的复印件；c，申报企业最近三个事业年度的营业报告书、资产负债表及盈亏记载书；d，持有超过申报公司一定份额股份的股东名册；e，关于合并的股东大会决议记录的复印件；f，有关影响与“取得”相关联的市场内的占有率、竞争者及开拓市场的分析调查资料等。
我国的《反垄断法》送审稿采取了德国的《反限制竞争法》的做法，《反垄断法》送审稿第30条规定，经营者根据28条、29条规定进行申报时，应当向国务院反垄断主管机关提交下列文件：(一)申请书；（二）经营者的情况，包括经营者名称、住所、联系方式、生产或者经营的产品、职工人数、总资产、净资产、上一营业年度的市场销售额与市场占有率、利税情况等；(三)经营者上一会计年度的财务报表及营业报告；(四)经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料；(五)实施集中对相关市场竞争、国民经济和社会公共利益的影响；(六)经营者集中的理由；(七)预定集中的日期；（八）商务部反垄断主管机构规定的其他文件。
这样明确列举对当事人更为方便，但我国的法定申报内容中欠缺涉案并购行为与市场关系方面的内容，如参与并购的企业的市场占有率，而这方面内容的缺少将不利于国务院反垄断主管机关认定涉案并购行为在竞争方面可能会产生的问题。
1、欧盟的法定申报和调查制度
在申报后，从卷宗备案的次日开始对申报进行调查，调查期限为一个月。除非有法定的例外情况，在此期间并购行动被暂停3个星期，委员会在做出决定之前有权延长暂停期限。调查的主要内容是研究CO表，以及通过相关的市场经营者研究申报者的论点的真实有效性。欧盟委员会的技术总局、法律部要接受咨询并出具意见。调查程序结束后，委员会可以基于《结合条例》第6条而作出三种类型的决定。
第一，决定6（1）a:因为没能达到法定的“门槛”要求或者因为不构成一个并购行为，所以宣布行动不具有“共同体规模”的决定。
第二，决定6（1）b:行动被宣布与共同市场相容。伴随或不伴随旨在使它与共同市场相容的、对行动方案的部分修改，结合行为最终被核准。
第三，决定6（1）c:在对行动与共同市场的相容性产生严重怀疑时，提起深入调查程序进行实体调查的决定。
如果委员会确认对并购行动与共同市场相容性的严重怀疑，它就会提起实体调查程序，拥有在4个月内作出核准决定或禁止决定的权力。在程序框架之内，委员会对申报各方、进入该市场的第三方或者成员国拥有很大的调查权。委员会的下属机构有权进行听证会、现场调查，以及需要时调阅必要的文件。深入调查程序结束后，委员会可以根据不同情况作出下列三类决定：
第一，委员会经过调查而消除了引起调查程序“严重怀疑”的情况下，宣布结合行动完全与共同市场相容。
第二，在结合行动的各参加方修改最初结合方案之后，宣布结合行动与共同市场相容。修改的内容包括:向第三方转售有形资产(如工厂)或者无形财产(商标)；切断与竞争对手组织结构上的关系，等等。
第三，委员会做出不相容的即禁止结合行动的决定〔第 8(3)条〕。
2、美国的核准程序
如果存在竞争问题，执法机关将加强调查，要求提交文件和口头证言。自审报之日起30日内，执法机关必须决定是否进行进一步的调查，还是允许进行合并。如果有重大问题没有解决，特别是执法机关已决定提起诉讼以阻止进行并购，就会向当事人发出要求提供资料的内容，这被称为再次要求（A
SECOND REQUEST）。在所要求的资料提交执法机关之后，执法机关就要在20天内完成调查。如果执法机关需要延长调查时间，它就会说服当事人推迟完成并购。如果当事人置之不理，执法机关必须准备向联邦法院提起诉讼，阻止该并购案的发生。
这里有一个很重要的过程就是当事人、律师和经济学家一起会晤执行机关的官员。据称，每年并购申报的数量近2000件，但最终提起诉讼的只有4%。当事人在程序中的优秀的自辩可以消除执法机关对反竞争后果的担心。
如果提起诉讼，法院会进行简易的听证，其内容仅限于是否暂时停止并购，以便在此期间内进行全面审理。通常情况下，法院会发布推迟完成并购的期限的禁令，数月之后再进行全面审理。
申报义务人向反垄断执法机构申报了他们的并购申请后，反垄断主管机构应在一定期限内决定是否批准该并购。欧共体《第
2367/90
号条例》先规定为期一个月的申报调查程序，主要目标是确定申报的行为在与共同市场的相容性方面是否引起严重怀疑；如果没有疑问，则结合行为最终将在审查阶段被批准。相反，如果得出有“重大怀疑”的结果，委员会的各个机构将启动深入调查程序，进入期限不超过4个月的实体调查阶段。
我国《反垄断法》征求意见稿2000年第二十三条规定“国务院反垄断主管机关应当在收到经营者按照第二十二条规定提交的材料之后二个月内做出是否批准的决定。国务院反垄断主管机关在二个月内难以审查完毕的，可通知经营者延长一个月。借鉴欧共体对企业并购审查期限的规定，我国《反垄断法》送审稿2004年版对此作了修改。具体内容如下：商务部反垄断主管机构在30日进行初步审查，如果没有作出进一步审查决定，经营者可以集中。如果主管机构认为有必要作进一步审查则会自作出进一步审查决定之日起90日内作出许可或禁止集中的决定。笔者认为分为两个阶段进行审查更为可取，因为应尽早结束并购的不确定状态，以免增加企业并购成本；同时，对第二个阶段进行延长，有利于对“重大怀疑”的并购有足够时间进行审查。
反垄断机关有权召集有关部门、机构和利害关系方，举行听证会，并在法定时间内做出是否禁止的裁定。如竞争企业、有关职能部门或者行业协会提出请求，也可以启动听证程序，以确保外资并购反垄断制度的规范化和透明度。送审稿第50条对此作了详细规定。
反垄断法作为国内法，其立法目的在于反限制竞争、反垄断。其效力范围限定于该国主权管辖范围所及的全部领域。但是，随着国际间政治、经济、文化、贸易的往来与发展，特别是跨国经营活动的增加，使得反垄断法在适用范围上有了扩大的趋势，出现了域外适用问题。赋予反垄断法一定的域外效力,一方面可以遏制外国企业垄断势力的扩张,维持一种公平、有序的竞争秩序；另一方面也可以与规定了域外效力的他国尤其是霸权主义的美国反垄断法实现对等,保护我国的国家主权和经济利益。
反垄断法的域外适用，是指一国的反垄断法对当事人在国外的某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。
1、美国法的“影响学说”及其发展
最初,世界各国的反垄断法都没有域外效力,就连开创世界反垄断立法先河的美国也严格遵循属地原则,即“一个行为是合法还是非法,只能根据行为地国家的法律来判断”。1945年，美国法院在审理美国铝公司案(United States v. Aluminum Co. Of America)时，该案的法官汉特就指出:任何国家均可就发生在其境外，但又在其境内产生后果的行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。这一提案创立了“影响学说”（effect
principle）。根据这一原则，如果行为的目的旨在而且确给美国的经济带来危害性的影响，那么，即使该行为是由外国公司或公民实施，而且是发生在美国境外，也会被认为是违反了美国的《谢尔曼法》，从而美国法院可以主张管辖权。该案确立的影响学说要求既有产生影响的主观的意图，又需要对美国商业有事实上的影响。
影响学说是反垄断法适应经济全球化的趋势而做出的自我调整。美国所确立的影响学说，不仅被美国法院大量引用，而且对其他国家都产生了重大的影响。此后，英国、俄罗斯、德国、欧洲联盟、澳大利亚等国均在其反垄断法中规定了域外适用原则。有的国家，如日本，尽管立法中没有直接规定这一原则，但通过立法解释和法院判例确认了反垄断法的域外效力。
但是，由于影响学说忽视他国利益，美国也不得不对其进行改进。1982年《对外贸易反垄断改进法》改变影响学说，它将注意力在域外行为是否对美国商业产生直接而实质的影响及可预见的影响。第九巡回法院在Timberlane
Lumber Co.V. Bank of America 案中宣称，Alcoa案所确立影响学说并不完善，因为它忽视了其他国家的相关利益。在该案中,法院创设“合理管辖原则”,认为确定重大影响是认定是否具有管辖权的最低要求,还应当考虑礼让和其他国家的需要。法院在确定是否将美国反托拉斯适用于境外行为时提出应考虑诸如当事人的国籍、对美国的影响与对其他国家的影响轻重对比,以及这些影响的可预见性之类的因素,考量如果行使管辖权会发生冲突的可能性等七个方面的平衡因素，还强调域外适用不应忽视外国主权、政策或目标。1982
年,美国的《对外贸易反垄断改进法》进一步规定了平衡分析方法,指出在作出决定时,应当平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者上的利益与被影响的外国在实施法律和政策方面的利益”。值得注意的是,1995年的《反托拉斯国际操作执行指南》强调应该结合案件的具体情况和事实,考虑决定进行域外适用。如在作礼让分析时,考虑一国是否鼓励行为中的某些环节,是否放任当事人在不同策略中进行选择等。由此看来，美国法院已从“影响学说”向平衡性方法的转变是美国法院与各国抵制性立法妥协的结果。
2、欧盟法中的反垄断域外适用原则
欧盟委员会最早应用影响学说在Drestuffs案中。欧共体法明确地反映了对影响学说的采纳，其原则上将反垄断法的管辖权基于对他们各自的共同市场的影响，而不论导致这些影响的行为是在领域内还是在领域外，该规则并不要求当事人在欧共体内出现，而是以全球和欧共体范围的营业额标准来评估，不需要考虑当事人的地理位置和资产。欧盟第4064/89号规则较明确地采纳了效果原则,规定“只要共同体市场外所为的行为对共同体成员国间的贸易产生影响,就可以适用欧盟反垄断法”。此外,欧盟委员会在一系列案件的处理决定及发表的报告中也确认了效果原则。然而,欧洲法院对其适用持一种谨慎的态度,不愿公开以效果原则来阐释欧盟反垄断法的域外效力,而是运用履行地原则和单一经济实体原则进行解释。在欧盟的反垄断法中,效果原则、履行地原则和单一经济实体原则是并存的,根据不同的情况进行域外适用。
反垄断法的域外适用固然能起一定作用，但是由于其涉及经济主权这个敏感的话题，有时会有一定的麻烦。在某些情况下，域外适用不仅不能解决问题反而会制造冲突。例如美国为了维护其国家利益，为了使波音公司能够与法国的空中客车公司竞争，批准波音和麦道的合并案。波音和麦道公司的合并使得它们的大型商用飞机在美国和欧盟市场上的统治地位加强。欧盟委员会坚决反对这一合并，根据影响学说欧盟可以根据欧共体竞争法来禁止这一合并，并对这一合并处于罚款。如果这样，必然会导致欧美贸易的严重冲突。由于美国与欧盟的反垄断法都有域外适用的效力，美国与欧盟的反垄断法都有域外适用的效力，它们之间的冲突主要是各自经济利益的冲突。并且由于反垄断法的历史较短，制约了国家间竞争法的相互影响，同时这也为以美国为首的、主张域外直接适用而不顾相关国家立法的做法，提供了方便，因为很多国家没有相应的立法，因此也不能利用域外效力来排斥和反对美国法的域外适用，以保护自己的经济利益。最终，它们之间的冲突的解决以欧盟放弃对波音麦道公司的起诉终结。
但是跨国兼并,有时不可能只是影响一个国家,往往同时涉及几个国家的利益,由于各国反垄断法的内容差异,产生的在反垄断法适用上的抵触。各国对反垄断案件管辖原则上的差异性,造成了管辖权的冲突。立足于传统的国际法原则,在反垄断领域,主要有如下几项域外管辖原则:
1. 国籍管辖原则。虽然各国理论和实践关于法人(含公司法人)
的国籍颇有争议,立法与司法实践出入甚大,但各国还是普遍地把国籍视为行使域外管辖权的重要依据。
2. 保护性管辖原则,指以侵害的利益为根据行使管辖权。各国几乎都承认对在域外实施并影响该国重大利益的行为进行管辖。如美国法院在Sensor
案中指出,保护性原则可以把有关事实对外国“安全或值得尊重的信誉”产生伤害,作为行使域外管辖权的依据。
3. 客观属地原则,指特定国家对发生或始于他国领域,但完成或终止于该国领域内的行为进行管辖。该原则的具体表现之一为效果原则。对效果原则有两种不同的理解:一种是“有机后果地”,即某种域外的违法行为,只要在一国领域内造成了一定的后果,就可以适用该国法律。另一种是“构成要件后果地”原则,即指某种域外的违法行为,在一国领域内造成的后果,必须是该违法行为法定的构成要件所要求的后果,才可以适用该国法。从美国、欧盟反垄断法域外适用的实践看,效果原则均倾向于后者。这就增加了效果原则适用的不确定性,即效果达到何种程度才可以适用,这完全依赖于有关国家的主观判断,给各国尤其是美国、欧盟滥用效果原则主张反垄断法的域外适用提供了可能。
当一国不顾相关国家的立法、司法及其他利益,主张反垄断法的域外适用时,必然会导致国家间的激烈冲突。具体到各国采取的对抗反垄断域外管辖的机制有:
(1) 外交途径的干预,最突出的表现就是对域外管辖权的外交反对。
(2) 抵制性立法。许多国家纷纷采取针锋相对的措施来维护本国的主权和利益。(3)
司法上的禁诉讼。如英国上述法院民事分庭处理的Midland
Bank ,PLC etal . v.Laker Airways ,Lt . et . al 案,支持原告的请求,认为英国法院有权要求清算人停止在美国针对原告及其英国子银行的反垄断诉讼,并发出了禁诉令。
(4) 拒绝承认和执行外国判决。一方面,政府当局禁止将任何为外国法院实行管辖所需要的文件和证据,送到本国的管辖范围之外；另一方面,使外国反垄断判决无效或削弱该判决的效力,造成反垄断执行机构在国外对案件进行调查时,或其判决在国外请求执行时,遇到许许多多程序上的障碍。
如上所述，为缓解本国与他国管辖权的冲突，美国和欧盟法院的域外适用政策有所调整,但是仍然很难用一个恰当的固定方式进行各种利益间的微妙平衡,因为国内反垄断法的域外适用与国家主权原则之间还存在着矛盾与冲突。在国际法上,还有三个限制原则构成对域外管辖的阻却:
(1) 外国主权豁免原则:即平等者之间无管辖权；(2)
国家行为理论:即每个主权国家必须尊重任何其他主权国家的独立,一国法院不能对他国在其领域内的政府行为作出判断；
(3) 外国主权强制行为,即如果私人实施的行为是由外国主权强制实施的,并且在外国实施该行为；
(3) 外国主权强制行为,即如果私人实施的行为是由外国主权强制实施的,并且在外国实施该行为,就豁免适用该国的反垄断法。
1、统一的国际反垄断法
有人提出制定国际反垄断法法典以解决管辖权冲突问题。但是由于发达国家之间采取何种准则分歧很大，发展中国家出于各种因素尚未制定和颁布反垄断法，所以在现阶段制定统一的国际反垄断法典可行性不大，不过制定统一的国际反垄断法毕竟是将来立法的趋势，我国应当抓住有利时机，争取参与国际反垄断法的制定工作，以求得我国的最大利益。
2、双边或多边反垄断协定
竞争政策领域迄今有效的国际合作主要是双边合作。经济合作与发展组织(OECD)
1967 年提出的《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》,
很大程度上推进了西方国家间在竞争政策领域的双边合作。例如,
美国根据《推荐意见》分别在1977 年、1982
年和1984
年与德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。
美国与欧共体1991 年订立的《执行反垄断法的合作协定》,
是这个领域目前迄今最引人注目的双边合作协定。协定的目的是通过建立双方反垄断机构的合作制度,减少在管辖权方面的冲突。双方反垄断机构主要通过包括通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商、积极礼让等方式避免反垄断法程序的冲突。该协定创造性地确定了“消极礼让原则”和“积极礼让原则”。消极礼让原则是为避免双方在实施反垄断法方面的利益冲突,一国可以在某些情况中,决定不对违反其反垄断法的行为进行调查,并将案件交由对案件有重要利益一方的主管机关处理。积极礼让原则则强调不同国家的反垄断主管机关之间进行积极的合作和相互协助,当一国主管机关认为一项对几个国家都有消极影响的触犯反垄断法的跨国行为,由另一个国家处理更好时,该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查研究,并尽可能给予积极协助。1998
年,欧盟和美国政府专门签订了一个适用“积极礼让”原则的双边协定,作为1995
年协定的补充。美欧建立的双边合作机制对于消除双方反垄断法实施过程中的冲突,促进双边合作方面起着重要的作用。
双边合作协定确实使欧美国家在竞争法领域建立起一定程度的合作和协调关系。例如,
在石墨电极和维生素等一系列国际卡特尔案件中,
美国通过和加拿大的合作, 取得对违法企业罚款13
亿美元的战果, 加拿大取得罚款1.15
亿加元的战果。同时,
一些国家也改变了过去对其他国家反垄断法的域外适用一味抵制的态度,
制定了有利于进行相互援助的法律。例如,
澳大利亚1992 年颁布的《商业管制相互援助法》规定,
澳大利亚当局可以出于刑事诉讼的目的,
向外国当局提供信息或者与外国当局交换信息；在决定是否与外国当局进行合作时,
考虑的主要因素是国家利益、国际礼让和信息的使用目的。然而,
反垄断法双边合作协定毕竟是建立在缔约各方自愿合作的基础之上,
不具有法律约束力,
因此它在很大程度上是“象征性”的。
3、区域性国际协调
在区域性的国际协调活动中,欧盟反垄断法的发展尤为显著。其并不是把欧盟各成员国的反垄断法律制度一揽子统一起来,而是试图在欧盟的共同市场层面上,建立起统一而协调的反垄断法制。具有如下特点:
(1) 统一的欧盟反垄断法以共同市场内竞争秩序的维护为基本目标,旨在建立一个在共同市场内竞争不受扭曲的制度,以客观维护共同市场完全统一的目标及其他在自由市场经济下的传统目标；
(2) 它以欧盟层次的统一反垄断法的效力优先,来突出统一行动的真实意义；
(3) 它不以各国反垄断法差异的彻底消除为前提。事实上,英国、德国、法国等都有自己的反垄断法律体系。然而,它仍然存在极为明显的缺憾,最突出的是,它的统一和协调,并未彻底消除不同成员国反垄断法之间的冲突。另外,即使在已有统一法制的反垄断法领域,也因存在较强的“灵活性”和一些“缺漏”而无法充分保障统一的效果。但必须承认的事实是,欧盟在反垄断法领域的统一方面所取得的成就是举世瞩目的。除建立双边和欧域的合作关系外,各国还重视本国反垄断法的完善,在司法和立法上采取兼顾相关国家的政策和利益的措施,减少在反垄断法域外适用的不确定性因素,使相关当事人可以预见管辖及法律适用的后果。总之,应注重国内协调和国际协调并重进行,最终推动统一的国际反垄断法律规范的构建。
1、我国采纳域外适用制度的现实意义
我国在制定反垄断法时也应把域外适用这一为许多国家所采用的规则纳入其中。因为目前的境内市场和国际市场已经不再绝对地相互分割，而是有机地相互联系，相互影响。跨国公司的投资也应经不再局限于某一个或几个国家和地区，而是遍布世界各地，世界已经成为投资和贸易的大市场。尤其是投资格局的变动可能带来贸易和市场占有格局的巨大变化。在目前情况下，境外的并购行为对境内市场的影响不仅是客观存在的，而且有可能是影响巨大的。因此关注境内市场的竞争秩序就不得不关注国际的并购行为。虽然这种国内法具有域外效力的做法在理论上有很大争议，但是既然在世界各国的立法中都不乏有这种先例，我国也可利用这种域外管辖权使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。我国的反垄断法若能有相应的立法利用域外效力来排斥和反对美国等其他发达国家的域外适用，是可以保护自己的经济利益的。另外鉴于国际性限制竞争行为可能产生的不利影响,我国应提前做好立法准备,避免某些跨国公司利用我国的法律盲点,肆无忌惮地侵害我国经济主权,也防止外国法院对我国公司采取了制裁处罚后,我国因无相应对策的法律规定,造成企业之间法律地位上的不平等。因此,赋予我国反垄断法域外效力是顺应世界潮流的必然选择。
2、现行域外适用制度的主要内容
我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21
条就我国对符合特定条件的境外并购作出管辖权规定，即使是发生在我国以外的企业之间的并购,只要符合特定的规模要件,可能对我国的相关市场造成重大影响,并购方就应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向我国外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定。
（1）同时报送原则
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21条规定：并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。这是因为境外并购与外国投资者并购境内企业是不同的，由于后者是在中国境内进行并购行为，一般而言没有中国政府的批准是不能进行的；前者则要受到并购发生国的法律的制约，一般而言并购发生国也对这些并购进行不同程度的监管。由此存在境外并购同时受到不同政府审查的可能。为了尽量避免这种审查在审查期限上的不一致给投资者带来的不便，避免不同的审查机关的不同审查结果的冲突，也为了使中国政府的审查机关有充足的审查时间，应该规定境外并购当事人至迟在报所在国主管机构之前，或者在对外公布并购方案之前一段合理时间内，向外经贸部（现商务部）和国家工商行政管理总局申报。
（2）域外适用的主要情形
另外《外国投资者并购境内企业暂行规定》参考国外立法并结合我国的实际情况，对五种情况要求境外的并购当事人有义务向中国的主管机关报送并购方案。第一，境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上。第二，境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上。第三，境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已达到20%。第四，由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率达到25%。第五，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
《反垄断法》送审稿对境外并购作出限制，第二条规定：在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。这即是说，中国反垄断法将根据“效果原则”具有域外适用的效力。
3、建立我国域外适用的国际合作机制
除了境外并购的申报机制外，我国反垄断域外适用的当务之急是建立必要的国际合作机制，因为这是我国对境外并购实行有效控制的前提,否则,国内法所主张的单边域外管辖效力将无法得以有效实施。一方面,我国域外管辖的执行效力需要通过双边和多边机制加以保障,另一方面我国与其他国家在管辖权上可能出现的冲突也需要通过双边和多边途径协调解决。因此,我国可参照美国、日本等国的做法,在反垄断问题上尽快建立双边和多边性的合作机制。
随着国际经济自由化的深入发展，国际上限制竞争（垄断）的私人行为却越来越突出。在世界范围内，就如同在国内一样，经济的自由化必然导致竞争的激烈程度加剧。这就使得企业会有更大的利益驱动去实施反竞争的行为。出口卡特尔、跨国企业兼并、滥用国际市场优势地位等等垄断行为甚嚣尘上。这些行为损害了公平的国际竞争秩序，损害了相关国家的经济利益，同时也在实质上严重损害了WTO建立的经济自由和公正的宗旨。事实上，随着世界上主要的贸易国先后加入WTO以及全面履行WTO的承诺，政府限制国际经济自由的行为已不再成为WTO的主要问题，而国际私人限制竞争行为正逐渐成为影响世界经济自由和公平的新的阻碍。如何有力地规制国际垄断行为，在世界范围内维护公平的竞争秩序，是世界经济特别是WTO所面临的重大课题。
乌拉圭回合在竞争方面已有成果。乌拉圭回合达成的4个协定中都有关于竞争政策的条款。这四个协定分别是：《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）、《服务贸易总协定》(GATS)和三个与GATS有关的协定：《与贸易有关的投资协定》(TRIMS)、安全措施协定。GATS中有关于各成员国保证本国垄断或专营服务提供者不得滥用独占地位的义务规范。TRIPS有授权各国采取适当措施规制滥用知识产权的限制竞争的行为。然而协定的规定并不细化，需要各国根据这些协定去制定自己本国的反垄断法律。
前文已述，在面对跨国并购反垄断问题时候，域外适用是应对跨国垄断行为对本国损害的传统做法。但是这种单边适用本国反垄断法规制国际垄断行为，由于在理论上没有国际法的基础，在实践中也常常引起对抗和抵制。比较可行的是签订双边或多边条约互相承认他国反垄断的判决在本国的效力。这样，便可以通过国内反垄断法规制国际垄断行为。1983年澳大利亚与新西兰的紧密经济关系协定，以及《北美自由贸易协定》也规定了反垄断法适用的合作事宜。在这方面，一个重大的进展是1991年欧共体与美国订立的《反垄断法执行的合作协定》。该协定详细规定了反垄断中的通知、信息交流、反垄断程序中的合作与协商、积极礼让和避免反垄断法程序的冲突等事项。1998年欧共体与美国政府又签订了相关的补充协议。这些表明双边或多边条约是走出反垄断法域外适用困境的可行方式。但是由于毕竟涉及到国家的主权问题，各国对垄断的认定标准难以达成共识，所以有学者提出在国家间形成“最低的反垄断规则”。即由国际组织出面制定出一个反垄断规则，以为成员国所适用。1980年，联合国大会通过一个正式文件《一套管制限制竞争性商业实践的多边协议的公平原则和规则》（有学者称之为《反垄断示范法》），但该文件不具有法律约束力。1995年经合组织为了推动成员国在影响国际贸易的反竞争行为方面进行合作，提出了“理事会关于成员国之间在影响国际贸易的反竞争行为方面的合作的修改建议。”
作为成员国最多的经济性国际贸易组织的WTO的许多协议的条文中都含有国际反垄断的要求。但这些规定都是零散的，尚未能形成体系化的国际反垄断规则。1996年欧共体委员会以《新的贸易秩序中的竞争政策：加强国际合作和国际竞争规则》的报告为基础向WTO提出建议，要求在WTO内建立一套有约束力的规则，实现竞争政策的国际统一化。欧共体委员会之所以选择WTO作为制定反垄断国际统一规则的机构，主要是因为“WTO作为世界上最大的国际贸易组织，是一个解决国际贸易争端和协调发达国家和发展中国家利益的适当场所，它所制定的竞争规则从而可以得到国际社会最广泛的接受。”根据这个建议，WTO在1996年新加坡部长会议上成立了WTO贸易与竞争政策相互作用工作组（竞争政策工作组）。竞争政策工作组的成立，标志着WTO在推动国际反垄断方面迈出了重大一步。
在现有的国际双边和多边反垄断国际条约的基础上，下一步，WTO完全可以推动成员国在反垄断国际执法上的合作，即制定国际反垄断秩序统一规则。其次，目前世界上已经至少有100多个国家制定了反垄断法，各国对于典型的垄断行为，如卡特尔、企业兼并、滥用市场优势地位等都采取了近似的态度。WTO可以在此基础上制定最低限度的反垄断实体规则，规制各国并无太大分歧的典型垄断行为。在发达国家施压和促进下，相信在WTO框架下发展国际反垄断的统一规则必将成为不可逆转的趋势。我国的《反垄断法》在2005年很有可能出台，根据我国的《反垄断法》送审稿，在境外从事违反反垄断法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用反垄断法。但是并没有在《反垄断法》送审稿里规定对国际垄断行为的控制措施，也没有规定我国反垄断执法和司法机构可以根据与外国订立的条约或加入的国际条约，在域外适用我国的反垄断法。笔者认为作为我国反竞争限制的“经济宪法”的反垄断法应当将这一点纳入该法中，并且应当积极参与国际反垄断统一规则的制定，在WTO框架下讨论国际反垄断规则中反映我国的利益，代表发展中国家的立场。尽管短期内达成很有成效的协议非常困难，但积极推动国际反垄断规则的制定将有利于我国和国际社会实现双赢。
前文已详细论述外资并购的反垄断所涉及的问题，现总结如下：
1、我国法律意义上的“外资”应结合运用国籍主义和资本来源地主义，界定为：按照中国法律规定，外国投资者为取得我国企业的股权或者类似权益而投入的资本。并购一般指企业的合并与收购，反垄断法意义上的“外资并购”是指外国的公司、其他经济组织或个人，外商投资企业或外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权、合并或者其他可以形成控制和被控制的关系的方式取得对东道国企业权益的控制。
2、外资并购反垄断的价值取向是竞争秩序的维护与国家经济利益保护两者之间寻求平衡。国民待遇是控制外资并购反垄断的基本原则，其核心内容是给予内外资并购一视同仁的待遇，这要求取消对外资长期以来的超国民待遇，并对内外资并购制定统一的反垄断法；对于可能损害社会公共利益和危及国家安全的外资并购应给予特别限制，作为国民待遇的例外。
3、考虑欧盟企业并购控制的双重标准，我国可以把可能产生、加强市场支配地位或者其行为严重限制竞争、产生垄断趋势作为外资并购反垄断控制的实质标准。在具体准则上运用市场结构的分析方法：第一，确定相关市场以便计算市场集中度；第二，权衡市场集中度以此作为判断是否存在法律意义上的垄断的初步证据；第三，考虑其他因素证实或者推翻结论。外资并购中反垄断控制的适用豁免包括改善市场竞争条件、破产公司原则、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益及国际竞争力等。
4、我国应设置专门的外资并购反垄断主管机关，并赋予其准司法权和准立法权。我国目前由外经贸部和国家工商总局共同担任不失为《反垄断法》出台以前的一种过渡性方案。但是对外经贸部和国家工商总局二者之间职权划分和相互配合关系应予明确,否则易引发效率的降低。我国以后可以采用设立全国统一的反垄断审查机构的做法。
5、在申报和调查程序上，对申报时间、申报的内容、评估程序和审核的期限等作出全面规定。在报告制度方面,目前只对并购的事前申报作出规定,未规定事后报告制度。从西方发达国家经验来看,并购完成后对企业限制竞争效果的持续性审查也十分必要。此外,对报告的内容、形式也应进一步明确。
6、我国应采纳反垄断域外适用制度，并建立必要的国际合作机制。如前所述，在域外效力方面,我国对境外并购实行有效控制的前提是建立必要的国际合作机制,否则,国内法所主张的单边域外管辖效力将无法得以有效实施。一方面,我国域外管辖的执行效力需要通过双边和多边机制加以保障,另一方面我国与其他国家在管辖权上可能出现的冲突也需要通过双边和多边途径协调解决。因此,我国可参照美国、日本等国的做法,在反垄断问题上尽快建立双边和多边性的合作机制。
总之，我国的反垄断法应与我国现在建设有中国特色社会主义的经济发展状况相适应，与世界竞争法的发展相协调，将经济学与反垄断法相结合，在反垄断法中单独规定一章来规制跨国并购。借鉴他国法律的时候，注意文化的继承和发展，博采众长兼收并蓄，创制出趋利避害、适应经济需要的法律机制。同时还应考虑在反垄断法设定一个开放的灵活的机制，允许纳入中国与其他国家签订的允许本国反垄断法在国外适用的法律协定，以规制跨国并购行为。
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